2008年監(jiān)理工程師考試《合同管理》復(fù)習(xí)知識(shí)(八)

　　復(fù)習(xí)提示1：要約應(yīng)具備的條件

　　要約應(yīng)當(dāng)具備以下條件：內(nèi)容具體確定;表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約的具體內(nèi)容包括：要約人名稱或者姓名和住所，標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，價(jià)款或報(bào)酬，履行的期限，地點(diǎn)和方式，違約責(zé)任，解決爭議的方法和承諾的期限。

　　復(fù)習(xí)提示2：合同成立與生效

　　合同成立表明合同的訂立過程完結(jié)，承諾生效合同成立。已訂立的合同必須同時(shí)滿足合同生效的三個(gè)條件，合同對(duì)雙方的法律約束力才開始，即生效。若不滿足“當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”，雙方訂立的合同為效力待定合同;若不滿足“意思表示真實(shí)”，雙方訂立的合同為可變更可撤銷合同;若不滿足“不違反法律或者社會(huì)公共利益”，雙方訂立的合同為無效合同。

　　復(fù)習(xí)提示3：合同的變更、可變更合同與合同法律關(guān)系變更

　　合同變更是指當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同內(nèi)容(具體的條款)進(jìn)行局部的修改或補(bǔ)充。這種修改或補(bǔ)充應(yīng)有一定限度，即不應(yīng)改變原合同法律關(guān)系而產(chǎn)生新的合同法律關(guān)系(重新訂立合同)。

　　可變更合同是在合同訂立過程中，生效前，因意思表示不真實(shí)而可能遭受損失一方當(dāng)事人主張對(duì)合同部分內(nèi)容或全部內(nèi)容進(jìn)行修改。

　　合同法律關(guān)系變更，是指合同法律關(guān)系三要素，一個(gè)，二個(gè)或三個(gè)同時(shí)變更。其中合同法律關(guān)系內(nèi)容的變更很可能是合同內(nèi)容的變更。

　　復(fù)習(xí)提示4：違約金與損失賠償

　　雙方訂立的合同如果約定了違約金，一方違約給另一方造成損失，依據(jù)合同法，應(yīng)予以賠償，但違約金和損失賠償不能同時(shí)采用。違約金的約定主要是制裁性，兼有補(bǔ)償性;而損失賠償是補(bǔ)償性的。若同時(shí)采用，兩個(gè)補(bǔ)償性的疊加不符合“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失”。

　　若采用賠償損失，則承擔(dān)違約責(zé)任，缺少制裁性，合同中關(guān)于違約金的約定也沒有履行，這又是違約行為。

　　若采用違約金，上述問題不存在了，只剩下約定的違約金，過分高于或過分低于所造成的損失，《合同法》規(guī)定當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少或增加。

　　因此，當(dāng)事人約定違約金，則應(yīng)當(dāng)按照支付違約金承擔(dān)違約責(zé)任。

　　復(fù)習(xí)提示5：合同履行中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)轉(zhuǎn)移

　　教材中“合同履行中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)轉(zhuǎn)移”，其實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人約定履行債務(wù)的變更。具體有兩種方式，一種是債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，另一種是第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，所涉及到的僅僅是債務(wù)，即所謂“債務(wù)轉(zhuǎn)移”。如何理解“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”呢?對(duì)于雙務(wù)合同，當(dāng)事人雙方相互享有權(quán)利和相互負(fù)有義務(wù)，債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。

　　[例題]因當(dāng)事人申請合同被法院撤消，原合同約定違約金4萬元，合同履行中雙方各受到2萬元損失。法院判定雙方都有過錯(cuò)，但甲方是主要過錯(cuò)方，應(yīng)承擔(dān)75%的過錯(cuò)責(zé)任.則損失的承擔(dān)應(yīng)為()。

　　A.各自承擔(dān)自己的損失

　　B.甲方賠償乙方1萬元損失

　　C.甲方賠償乙方2萬元損失

　　D.甲方賠償乙方4萬元損失

　　答案：B

　　甲和乙共同的損失為4萬元，因雙方都有過錯(cuò)，因此共同承擔(dān)。按照比例，甲承擔(dān)4*75%=3萬，乙承擔(dān)4*25%=1萬。甲的損失是2萬，因此甲要賠償自己的2萬元損失，賠償乙的1萬元損失。乙的損失是2萬，乙和甲要各自承擔(dān)1萬。因此，甲還要支付乙1萬元。

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