公路建設工程合同的五大法律特征

　　公路建設工程承包合同是建設工程合同的一種，是指發(fā)包方與承包方為完成商定的公路建設工程，明確相互權利、義務關系而達成的協議，包括以下主要條款：工程名稱和地點，工程范圍和內容，開、竣工日期及中間交工，工程開、竣工日期，工程質量、保修期以及保修條件，工程造價，工程價款的支付，結算及交工驗收辦法，設計文件及概、預算和技術資料提供日期，材料和設備的供應和進場日期，雙方相互協作事項，違約責任等。

　　根據國際咨詢工程師聯合會(FIDIC菲迪克)1999年第1版的《施工合同條件》，施工合同包括合同通用條款、合同專用條款、技術規(guī)范、圖紙、工程量清單、投標書、投標書附錄、中標通知書以及合同組成部分的其他文件。公路建設承包合同是一種特殊的承攬合同，它除了具有承攬合同的一般法律特征之外，還具有以下五個特征。

　　計劃性和程序性。公路建設承包合同必須根據法定程序和國家批準的投資計劃等文件簽訂。國家重大公路工程建設項目應根據國家批準的投資文件、可行性研究報告等文件和規(guī)定的程序簽訂公路建設承包合同。

　　合同標的具有特殊性。公路建設承包合同的標的只能是公路建設工程，而非一般的工程項目。此類工程項目與其它工程項目相比，存在投資金額大、專業(yè)性強、空間跨度廣、實施周期長、牽涉的主體多、易受國家宏觀經濟計劃的影響、對當地的社會經濟影響大等特點。

　　合同主體具有限定性。公路建設承包合同的主體是建設人和承建人，建設人即發(fā)包方，承建人即承包方。從事公路建設承包的承包方應當具備下列條件：有符合國家規(guī)定的注冊資本;有與其從事公路建設相適應的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術人員;有從事相關公路建設所應有的技術裝備;符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

　　同時，根據有關部門頒發(fā)的《關于對參與公路工程投標和施工的公路施工企業(yè)資質要求的通知》《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定實施意見》等文件精神，公路施工企業(yè)應在規(guī)定的承包范圍內承包工程，不得跨資質序列、越級、超范圍承包工程。

　　合同管理嚴格。國家對公路建設承包合同實行特殊的管理、監(jiān)督，對合同的訂立和履行進行行政監(jiān)督，對合同的撥款、結算進行銀行監(jiān)督，保證�？顚Ｓ�。

　　合同的聯系結構復雜。公路建設承包合同可以由一個總承包單位與建設單位簽訂總承包合同，也可以由幾個承包單位與建設單位分別按標段簽訂合同。大型公路建設工程或者結構復雜的公路建設工程，可以由兩個以上的承包人承攬，承包人各方對該公路建設工程承擔連帶責任。禁止承包人將其承攬的全部公路建設工程或者公路建設工程的主要部分轉包他人。同時，也禁止承包人將其承攬的全部公路建設工程或者公路建設工程的主要部分肢解后以分包的名義分別轉包他人。

　　公路建設工程的合同風險

　　根據合同主體行為，可將公路建設工程合同風險分為主觀性合同風險和客觀性合同風險。

　　客觀性合同風險。合同的客觀風險是公路建設工程中較常見的一種合同風險。一般而言，根據相關法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例的規(guī)定，其風險責任是合同雙方無法回避，且通過人的主觀努力往往也無法控制的一些不確定因素。例如，公路建設工程合同規(guī)定承包商應承擔的風險有，工程變更在1.5%的合同金額內，承包商得不到任何補償，;又如合同價格規(guī)定不予調整差價，則承包商必須承擔全部風險，如果在一定范圍內調整差價，則承擔部分風險;還有在索賠事件發(fā)生后的28天內，承包商必須提出索賠意向通知，否則索賠失效。

　　主觀性合同風險。合同的主觀性風險與合同的客觀性風險不同，合同的主觀性風險是由人為因素引起的，同時通過人為因素可以避免或控制的合同風險。在相當多的公路工程施工合同中，業(yè)主利用有利的競爭地位和起草合同條款的便利條件，在合同協議中通過苛刻的條件把風險隱含在合同條款中，讓承包商就范。而承包商為了急于承攬工程，在合同協議中，對自身權利不敢據理力爭，任其擺布。對合同談判只重視價格和工期，對其他條款不予注意。

　　承包商在參與合同談判時，往往受制于業(yè)主，這樣很容易被業(yè)主牽著鼻子走，很難體現平等性，自然增加了履行合同的風險性。有時承包商過于輕信業(yè)主在合同以外的妥協和許諾，輕率地簽訂既沒有法律約束力，又無法兌現的“君子協定”。承包商對簽訂合同的前期準備工作明顯不足，對業(yè)主的資信和合同的公正性缺乏嚴格的分析，承包商對合同缺乏識別力;當合同條款不全、不完備、不具體，缺乏對業(yè)主的權利限制性條款和對承包商的保護性條款時，沒有全力爭取去修改完善它，不自覺地接受合同中大量隱含風險。因承包商對合同審查不嚴引起的合同漏洞、缺陷造成了不應有的合同風險，帶來了不必要的損失。

　　合同管理風險的防范措施

　　進行合同風險識別和風險分析。識別風險首先要對風險因素進行分解，構成風險結構層次圖(公路項目的風險結構圖)，然后運用反向思維把不利因素找出來，從反向角度來論證，最后，通過對項目進行后評估不斷積累經驗，加強風險識別的準確性。我們把風險定義為不利事件發(fā)生的可能性，可見風險的大小與出現不利結果的概率大小成正比。在公路項目中，僅僅利用風險估測的三個參數來為風險管理提供依據是遠遠不夠的，還需要結合公路項目的特點進行進一步的分析，即風險分析。風險分析就是以風險估測的三個參數為基礎，對具體的公路項目評價模式進行適當的數學處理，使之能反映風險因素的過程。風險分析也就是在這些評價指標中加入風險因素，例如法律風險因素、經濟風險因素等。

　　始終堅持“利益原則”。締約合同雙方在法律上是平等的，況且授標后商簽合同，業(yè)主也不能隨便毀約。承包商有權簽訂一個平等互惠的合同條款，這是承包商減少或轉移風險應堅持的基本原則。承包商可以曉之以理，陳述利害，說服業(yè)主修訂某些過于苛刻的或本來不合理的條件，增加保證承包商權益的條款，盡量減少苛刻的、單方面的約束性條款�？傊艞墮嗔Φ扔谧詺�，合利則動，背利則滯，是任何承包商都應堅持的原則。利益原則不僅是合同談判和合同簽訂的基本原則，而且是整個合同管理和工程項目管理的基本原則。

　　慎重選擇合同商簽人員。大中型建設合同文本一般都由業(yè)主負責起草。業(yè)主聘請有經驗的法律專家和工程咨詢顧問起草合同文本，其中可能隱含了大量不利于承包商的風險責任條款和業(yè)主的反索賠條款。這就要求承包方的談判人員既懂工程技術，又懂法律，既懂經營管理，又懂造價、財務，才能保證合同雙方在合同談判中處于一種智力均衡、信息對稱的狀態(tài)，增加談判的力量，提高風險識別能力。筆者建議承包商組建工程合約部，成立高效的合同談判班子，這是降低合同風險的人才保證。

　　承包商應善于在合同中限制風險和轉移風險。承包商對于業(yè)主在何種情況下可以免除責任的條款應認真研究，切忌輕易接受業(yè)主的免除條款。否則，在合同履行過程中業(yè)主可能引用所謂法律障礙和合同依據，拒絕補償承包商的損失，并應用免除條款對其拒絕付款推卸責任，承包商將會遭受重大經濟損失。由此，對業(yè)主的風險責任條款一定要規(guī)定得具體明確。

　　在合同正式簽訂前進行嚴格的審查把關。在正式簽訂合同之前，應組織相關部門進行合同評審，對合同的相關條款進行細致審查，其審查要點是：施工合同是否合法，業(yè)主的審批手續(xù)是否完備健全，合同是否需要公證和批準;合同是否完整無誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備;合同是否采取了示范文本，與其對照有無差異;合同雙方責任和權益是否失衡，確定如何制約;合同實施會帶來什么后果，完不成的法律責任是什么以及如何補救;雙方合同的理解是否一致，發(fā)現歧義及時溝通。

　　不要輕信任何口頭承諾。在合同的簽訂和實施過程中，不要輕易相信任何口頭承諾和保證，少說多寫是一個必須養(yǎng)成的工作習慣，一字千金，而非一諾千金，這是防范和控制合同風險必須堅持的一個原則。雙方商討的結果，做出的決定，或對方的承諾，只有寫入合同，或雙方簽署文字意見才算生效。合同的簽訂需要字斟句酌，只有把每一項活動存在的風險降到最低，才能獲得最大的收益。

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