1Z303000 建設工程發(fā)承包法律制度

　　命題考點一 建設工程招標投標制度

　　【教材解讀】

　　一、建設工程必須招標的范圍

　　《招標投標法》規(guī)定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：(1)大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目;(2)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(3)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

　　二、建設工程必須招標的規(guī)模標準

　　按照《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，必須招標范圍內的各類工程建設項目，達到下列標準之一的，必須進行招標：(1)施工單項合同估算價在人民幣 200萬元以上的;(2)重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在人民幣100萬元以上的;(3)勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購一單項合同估算價在人民幣50萬元以上的;(4)單項合同估算價低于第(1)、(2)、(3)項規(guī)定的標準，但項目總投資額在人民幣3000萬元以上的。

　　三、可以不進行招標的建設工程項目

　　對于依法必須招標的具體范圍和規(guī)模標準以外的建設工程項目，可以不進行招標，采用直接發(fā)包的方式。

　　此外，根據《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，建設項目的勘察、設計，采用特定專利或者專有技術的，或者其建筑藝術造型有特殊要求的，經項目主管部門批準，可以不進行招標。

　　原國家計委、建設部等七部門頒布的《工程建設項目施工招標投標辦法》中規(guī)定，有下列情形之一的，經該辦法規(guī)定的審批部門批準，可以不進行施工招標：(1)涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災而不適宜招標的;(2)屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農民工的;(3)施工主要技術采用特定的專利或者專有技術的;(4)施工企業(yè)自建自用的工程，且該施工企業(yè)資質等級符合工程要求的;(5)在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標人仍具備承包能力的;(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

　　四、建設工程招標方式

　　《招標投標法》規(guī)定，招標分為公開招標和邀請招標。

　　五、招標基本程序和禁止肢解發(fā)包的規(guī)定

　　1.招標基本程序

　　《招標投標法》規(guī)定，招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。建設工程招標的基本程序主要包括：落實招標條件、委托招標代理機構、編制招標文件、發(fā)布招標公告或投標邀請書、資格審查、開標、評標、中標和簽訂合同等。

　　2.禁止發(fā)包的規(guī)定

　　肢解發(fā)包是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分，發(fā)包給不同的承包單位的行為。

　　《建筑法》規(guī)定，提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位;但是。不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。

　　六、投標文件的法定要求和投標保證金

　　1.投標文件

　　1)投標文件的內容要求

　　《工程建設項目施工招標投標辦法》規(guī)定，投標文件一般包括下列內容：(1)投標函;(2)投標報價;(3)施工組織設計;(4)商務和技術偏差表。投標人根據招標文件載明的項目實際情況，擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作進行分包的，應當在投標文件中載明。

　　2)投標文件的修改與撤回

　　《招標投標法》規(guī)定，投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回已提交的投標文件，并書面通知招標人。補充、修改的內容為投標文件的組成部分。

　　《工程建設項目施工招標投標辦法》進一步規(guī)定，在提交投標文件截止時間后到招標文件規(guī)定的投標有效期終止之前，投標人不得補充、修改、替代或者撤回其投標文件。投標人補充、修改、替代投標文件的，招標人不予接受;投標人撤回投標文件的，其投標保證金將被沒收。

　　3)投標文件的送達與簽收

　　《招標投標法》規(guī)定，投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件送達投標地點。招標人收到投標文件后，應當簽收保存，不得開啟。投標人少于3個的，招標人應當依法重新招標。在招標文件要求提交投標文件的截止時間后送達的投標文件，招標人應當拒收。

　　《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》中規(guī)定，投標文件出現下列情形之一的，應當作為無效投標文件，不得進入評標：(1)投標文件未按照招標文件的要求予以密封的;(2)投標文件中的投標函未加蓋投標人的企業(yè)及企業(yè)法定代表人印章的，或者企業(yè)法定代表人委托代理人沒有合法、有效的委托書(原件) 及委托代理人印章的;(3)投標文件的關鍵內容字跡模糊、無法辨認的;(4)投標人未按照招標文件的要求提供投標保函或者投標保證金的;(5)組成聯(lián)合體投標的，投標文件未附聯(lián)合體各方共同投標協(xié)議的。

　　4)投標有效期

　　投標有效期是從投標人提交投標文件截止之日起計算，一般至中標通知書簽發(fā)日期止。在此期限內，所有招標文件均保持有效。

　　2.投標保證金

　　1)投標保證金的形式與金額

　　投標保證金除現金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現金支票。《工程建設項目施工招標投標辦法》規(guī)定，投標保證金一般不得超過投標總價的2%，但最高不得超過80萬元人民幣。投標保證金有效期應當超出投標有效期30d。

　　2)投標保證金的退還

　　《工程建設項目施工招標投標辦法》規(guī)定，招標人與中標人簽訂合同后5個工作日內，應當向未中標的投標人退還投標保證金。但是，有下列情形之一的，投標保證金將被沒收：(1)在提交投標文件截止時間后到招標文件規(guī)定的投標有效期終止之前，投標人撤回投標文件的;(2)中標通知書發(fā)出后，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，招標人可取消其中標資格，并沒收其投標保證金。

　　七、禁止投標人實施不正當競爭行為的規(guī)定

　　在建設工程招標投標活動中，投標人的不正當競爭行為主要是：招標人相互串通投標;投標人與招標人串通投標;投標人以行賄手段謀取中標;投標人以低于成本的報價競標;投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標。

　　八、聯(lián)合體投標的規(guī)定

　　1.聯(lián)合體投標的特點

　　聯(lián)合體投標有如下特點：(1)聯(lián)合體由兩個或者兩個以上的投標人組成，參與投標是各方的自愿行為;(2)聯(lián)合體是一個臨時性的組織，不具有法人資格;(3) 聯(lián)合體各方以一個投標人的身份共同投標，中標后，招標人與聯(lián)合體各方共同簽訂一個承包合同，聯(lián)合體各方就中標項目向招標人承擔連帶責任;(4)聯(lián)合體各方簽訂共同投標協(xié)議后，不得再以自己名義單獨投標，也不得組成新的聯(lián)合體或參加其他聯(lián)合體在同一項目中投標。

　　2.聯(lián)合體的資格條件

　　組成聯(lián)合體的各方均應具備一定的能力和條件，如相應的人員、設備、專業(yè)技術、資金以及資質證書等。

　　《招標投標法》規(guī)定，聯(lián)合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力;國家有關規(guī)定或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應當具備規(guī)定的相應資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。

　　3.聯(lián)合體協(xié)議

　　《招標投標法》規(guī)定，聯(lián)合體各方應當簽訂共同投標協(xié)議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協(xié)議連同投標文件一并提交招標人。聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。

　　4.聯(lián)合體投標保證金

　　《工程建設項目施工招標投標辦法》規(guī)定，聯(lián)合體投標的，應當以聯(lián)合體各方或者聯(lián)合體中牽頭人的名義提交投標保證金。以聯(lián)合體中牽頭人名義提交的投標保證金，對聯(lián)合體各成員具有約束力。

　　九、中標的法定條件

　　1.確定中標人

　　1)中標人的確定范圍

　　《招標投標法》規(guī)定，招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。

　　《工程建設項目施工招標投標辦法》進一步規(guī)定，招標人應當接受評標委員會推薦的中標候選人，不得在評標委員會推薦的中標候選人之外確定中標人。依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標文件規(guī)定應當提交履約保證金而在規(guī)定的期限內未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人。排名第二的中標候選人因前述規(guī)定的同樣原因不能簽訂合同的，招標人可以確定排名第三的中標候選人為中標人。

　　2)中標人的確定條件

　　《招標投標法》規(guī)定，中標人的投標應當符合下列條件之一：(1)能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準;(2)能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低，但是投標價格低于成本的除外。

　　對于投標價格低于成本的認定，《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》規(guī)定，有下列情形之一的，評標委員會可以要求投標人作出書面說明并提供相關材料：

　　(1)設有標底的，投標報價低于標底合理幅度的;(2)不設標底的，投標報價明顯低于其他投標報價，有可能低于其企業(yè)成本的。該《辦法》還規(guī)定，經評標委員會論證，認定該投標人的報價低于其企業(yè)成本的，不能推薦為中標候選人或者中標人。

　　3)中標人的確定期限和中標候選人公示

　　《工程建設項目施工招標投標辦法》規(guī)定，評標委員會提出書面評標報告后，招標人一般應當在15Et內確定中標人，但最遲應當在投標有效期結束日30個工作日前確定。

　　2.報告招標投標情況

　　《招標投標法》規(guī)定，依法必須進行招標的項目，招標人應當自確定中標人之日起15日內，向有關行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告。

　　《工程建設項目施工招標投標辦法》進一步規(guī)定，依法必須進行施工招標的項目，招標人應當自發(fā)出中標通知書之日起l5日內，向有關行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告。書面報告至少應包括下列內容：(1)招標范圍;(2)招標方式和發(fā)布招標公告的媒介;

　　(3)招標文件中投標人須知、技術條款、評標標準和方法、合同主要條款等內容;(4)評標委員會的組成和評標報告;(5)中標結果。

　　3.履約保證金

　　《招標投標法》規(guī)定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。《工程建設項目施工招標投標辦法》進一步規(guī)定，招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他形式履約擔保的，中標人應當提交;拒絕提交的，視為放棄中標項目。

　　十、建設工程招標投標活動中違法行為應承擔的法律責任

　　1.招標人違法行為應承擔的法律責任

　　《招標投標法》規(guī)定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額5‰以上 10%。以下的罰款;對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

　　依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底的，給予警告，可以并處1萬元以上10萬元以下的罰款;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。影響中標結果的，中標無效。

　　招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。責令改正，可以處中標項目金額5‰以上10%。以下的罰款;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

　　招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議的，責令改正;可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款。

　　《建設工程質量管理條例》規(guī)定，建設單位將建設工程肢解發(fā)包的，責令改正，處工程合同價款0.5%～1%的罰款;對全部或者部分使用國有資金的項目，并可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付。

　　《工程建設項目施工招標投標辦法》規(guī)定，招標人在發(fā)布招標公告、發(fā)出投標邀請書或者售出招標文件或資格預審文件后終止招標的，除有正當理由外，有關行政監(jiān)督部門給予警告，根據情節(jié)可處3萬元以下的罰款;給潛在投標人或者投標人造成損失的，并應當賠償損失。招標人或者招標代理機構有下列情形之一的，有關行政監(jiān)督部門責令其限期改正，根據情節(jié)可處3萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，招標無效：(1)未在指定的媒介發(fā)布招標公告的;(2)邀請招標不依法發(fā)出投標邀請書的;(3)自招標文件或資格預審文件出售之日起至停止出售之日止，少于5個工作El的;(4)依法必須招標的項目，自招標文件開始發(fā)出之日起至提交投標文件截止之日止，少于20日的;(5)應當公開招標而不公開招標的;(6)不具備招標條件而進行招標的;(7)應當履行核準手續(xù)而未履行的;(8)不按項目審批部門核準內容進行招標的;(9)在提交投標文件截止時間后接收投標文件的;(10)投標人數量不符合法定要求不重新招標的。被認定為招標無效的，應當重新招標。招標人擅自提高履約保證金或強制要求中標人墊付中標項目建設資金的，有關行政監(jiān)督部門責令改正;可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款。

　　2.評標委員會成員違法行為應承擔的法律責任

　　評標過程有下列情況之一的，評標無效，應當依法重新進行評標或者重新進行招標，有關行政監(jiān)督部門可處3萬元以下的罰款：(1)使用招標文件沒有確定的評標標準和方法的;

　　(2) 評標標準和方法含有傾向或者排斥投標人的內容，妨礙或者限制投標人之間競爭，且影響評標結果的;(3)應當回避擔任評標委員會成員的人參與評標的;(4) 評標委員會的組建及人員組成不符合法定要求的;(5)評標委員會及其成員在評標過程中有違法行為，且影響評標結果的。

　　3.投標人違法行為應承擔的法律責任

　　《招標投標法》規(guī)定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5%以上10%以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節(jié)嚴重的，取消其l年至2年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照;構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。

　　投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。依法必須進行招標的項目的投標人有以上所列行為尚未構成犯罪的，處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5%以上10%以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節(jié)嚴重的，取消其1年至3年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。

　　4.中標人違法行為應承擔的法律責任

　　《招標投標法》規(guī)定，中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額5‰以上10‰以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;可以責令停業(yè)整頓;情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。

　　《工程建設項目施工招標投標辦法》規(guī)定，中標通知書發(fā)出后，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，招標人可取消其中標資格，并沒收其投標保證金;給招標人的損失超過投標保證金數額的，中標人應當對超過部分予以賠償;沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。

　　5.國家機關工作人員違法行為應承擔的法律責任

　　《招標投標法》規(guī)定，對招標投標活動依法負有行政監(jiān)督職責的國家機關工作人員徇私舞弊、濫用職權或者玩忽職守，構成犯罪的，依法追究刑事責任;不構成犯罪的，依法給予行政處分。

　　【命題考點】

　　建設工程必須招標的規(guī)模標準;可以不進行招標的技術工程項目;招標的基本程序;禁止肢解發(fā)包的規(guī)定;投標文件的修改于撤回;投標保證金;禁止投標人實施不正當競爭行為的規(guī)定;聯(lián)合體投標的特點;中標人的確定期限和中標候選人公示。

　　【分析預測】

　　(1)判斷某工程是否屬于必須招標的范圍。

　　(2)判斷應該采取公開招標還是邀請招標。

　　(3)判斷招標文件要求的投標保證金是否符合規(guī)定。

　　(4)判斷哪些投標文件可以補充、修改、替代或撤回。

　　(5)判斷投標保證金是否合法。

　　(6)分析聯(lián)合體的資質等級是否符合工程要求。

　　(7)分析聯(lián)合體投標未附聯(lián)合體各方共同投標協(xié)議時的處理方法。

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