1Z304000 建設工程合同和勞動合同法律制度

　　命題考點十 《合同法》用工方式與違法用工模式的規(guī)定

　　【教材解讀】

　　一、“包工頭”用工模式

　　許多“包工頭”原有的身份就是農(nóng)民工�！鞍ゎ^”非法人的用工模式，容易導致大量農(nóng)民工未經(jīng)安全和職業(yè)技能培訓就進入建筑工地，給工程質(zhì)量和安全帶來隱患;非法用工現(xiàn)象較為嚴重，損害農(nóng)民工合法權(quán)益事件時有發(fā)生，特別是違法合同無效的規(guī)定，極易造成清欠農(nóng)民工工資債務鏈的法律關系“斷層”，嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序。

　　《建筑法》明確規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企蝴的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。禁止總承包單位將工程分包給不具備槲應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。2005年8月建設部頒發(fā)了《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》，要求逐步在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務分包制度，農(nóng)民工基本被勞務企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納，“包工頭”承攬分包監(jiān)酒務基本被禁止。

　　二、勞務派遣

　　勞務派遣(又稱勞動力派遣、勞動派遣或人才租賃)，是指依法設立的勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同，依據(jù)與接受勞務派遣單位(即實際用工單位)訂立的勞務派遣協(xié)議，將勞動者派遣到實際用工單位工作，由派遣單位向勞動者支付工資、福利及社會保險費用，實際用工單位提供勞動條件并按照勞務派遣協(xié)議支付用工費用的新型用工方式。其顯著特征是勞動者的聘用與使用分離。

　　1.勞務派遣單位

　　《勞動合同法》規(guī)定，勞務派遣單位應當依照《公司法》的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于50萬元。勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。勞務派遣單位是《勞動合同法》中所稱的用人單位，應當依法履行用人單位對勞動者的義務。

　　2.勞動合同與勞務派遣協(xié)議

　　勞務派遣單位與被派遣勞動者應當訂立勞動合同。該勞動合同除應當載明《勞動合同法》第17條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

　　勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。用工單位應當根據(jù)工作崗位的實際需要與務派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議。

　　3.被派遣勞動者

　　《勞動合同法》規(guī)定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。

　　被派遣勞動者有權(quán)在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權(quán)益。被派遣勞動者可以依照《勞動合同法》第36條、第38條的規(guī)定與勞務派遣單位解除勞動合同。

　　4.用工單位

　　《勞動合同法》規(guī)定，用工單位應當履行下列義務：(1)執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護;(2)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;(3)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇;(4)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;(5)連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。被派遣勞動者有《勞動合同法》第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照該法有關規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。

　　三、勞務分包企業(yè)

　　1.政策措施

　　建設部《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》中提出以下政策措施：

　　(1)明確建筑勞務分包制度的法律地位，建立預防和懲戒拖欠工資的長效機制。

　　(2)簡化建筑勞務分包企業(yè)資質(zhì)審批程序，多渠道建立和發(fā)展勞務分包企業(yè)。

　　(3)允許砌筑等相關專業(yè)勞務企業(yè)承擔農(nóng)房施工。

　　(4)施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)用工必須辦理社會保險。

　　(5)建立農(nóng)村富余勞動力向建筑勞務有序、有效的轉(zhuǎn)化途徑。

　　(6)加強對承包企業(yè)“職工教育經(jīng)費”的使用監(jiān)管，加大農(nóng)民工職業(yè)培訓資金投入數(shù)額。

　　(7)各地可根據(jù)實際情況，研究對農(nóng)民工的多種管理方式。

　　2.監(jiān)督管理措施

　　建設部《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》中提出以下監(jiān)督管理措施：(1)對施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)直接雇用農(nóng)民工，不簽訂勞動合同，或只簽訂勞動合同不辦理社會保險，或只與“包工頭”簽訂勞務合同等行為，均視為違法分包進行處理。對用工企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的，責令限期改正，可依法對其市場準入、招投標資格等進行限制，并予以相應處罰。

　　(2)無論承包企業(yè)在工程建設投標時是否壓減“職工教育經(jīng)費”，均視為已經(jīng)計提“職工教育經(jīng)費�！�

　　(3)要加強日常監(jiān)管，嚴格執(zhí)法檢查。各地要建立施工現(xiàn)場日常巡查制度，發(fā)現(xiàn)問題及時處理，促進勞務分包和勞務用工規(guī)范發(fā)展。

　　【命題考點】

　　勞務派遣單位;勞務派遣合同與勞務派遣協(xié)議;被派遣勞動者;勞務分包企業(yè)。

　　【分析預測】

　　(1)分析某一勞務派遣行為是否合法。

　　(2)掌握對勞務分包企業(yè)的監(jiān)督管理措施。

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