12304010 建設(shè)工程合同制度

　　復(fù)習(xí)要點

　　1.合同的法律特征和訂立原則

　　合同是兩個以上法律地位平等的當事人自愿協(xié)商的一種法律行為，其目的在于設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同訂立應(yīng)遵循平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則和合法原則，注意每一原則的內(nèi)容。建設(shè)工程是一種特殊的承攬合同，包括建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計合同、建設(shè)工程施工合同，它既屬于有名合同、雙務(wù)合同、有償合同，也屬于諾成合同、要式合同。

　　2.合同的要約與承諾

　　要約的內(nèi)容要求具體明確，并要表明經(jīng)過受要約人承諾，要約人就受該意思表示的約束。不符合上述要求的，則為要約邀請。要約可撤回，要求撤回要約的通知應(yīng)在要約到達受要約人之前或者和要約同時到達受要約人;也可撤銷，要求撤銷要約的通知應(yīng)在受要約人發(fā)出承諾通知前到達受要約人。承諾的內(nèi)容要求與要約內(nèi)容一致，受要約人如果對要約的內(nèi)容做出了實質(zhì)性變更，則為新要約。要約與承諾生效的時間都是到達對方的時間。

　　3.建設(shè)工程施工合同的法定形式和內(nèi)容

　　建設(shè)工程施工合同應(yīng)為書面形式。發(fā)包人的主要義務(wù)有：不得違法分包、提供必要的施工條件、及時檢查隱蔽工程、及時驗?zāi)凉こ�、支付工程價款。承包人的主要義務(wù)有：不得轉(zhuǎn)包和違法分包工程、自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)施工、接受發(fā)包人的有關(guān)檢查、交付竣工驗收合格的建設(shè)工程、工程質(zhì)量不符合約定的無償修理。

　　4.建設(shè)工程工期和支付價款的規(guī)定

　　工期自開工通知中載明的開工日期起算。暫停施工包括發(fā)包人或承包人原因引起的暫停施工、指示暫停施工和緊急情況下暫停施工。停工、不能按期開工如果是因承包人原因造成，由承包人承擔費用，工期不順延;如果是因發(fā)包方原因造成的，發(fā)包方應(yīng)賠償由此造成的損失，并順延工期。竣工日期按以下情形處理：(l)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;(2)發(fā)包人拖延驗收的，以提交竣工驗收報告之日為竣工日期;(3)未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有之日為竣工日期。如出現(xiàn)“黑白合同”，應(yīng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。發(fā)包人拖欠工程款應(yīng)當支付利息，在合同中有約定的，按約定處理;沒有約定的，按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息，利息從應(yīng)付工程款之日起計，應(yīng)付款時間可以是：(1)工程實際交付之日;(2)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;(3)工程沒交付、工程價款沒結(jié)算的，為當事人起訴之日。當事人對墊資及其利息有約定的，承包人可請求按約定返還墊資及其利息，但利率高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外;如沒約定，承包人不能請求支付利息。拖欠工程款時，承包人可和發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可申請法院依法拍賣該工程，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，但是消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。

　　5.建設(shè)工程賠償損失的規(guī)定

　　當事人因違約給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)是因違約所造成的損失，包括合同履行后可獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。約定賠償損失優(yōu)于法定賠償損失。當事人違約后，對方應(yīng)采取適當措施防止損失擴大，支出的合理費用，由違約方承擔，如沒有采取措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

　　6.無效合同和效力待定合同的規(guī)定

　　無效合同從訂立時起就不產(chǎn)生法律約束力。無效合同的情形有：一方以欺詐手段訂立合同，損害國家利益;一方以脅迫手段訂立合同，損害國家利益;惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。合同中約定造成對方人身傷害、因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款是無效的。無效合同的法律后果是：返還財產(chǎn)、折價補償、賠償損失、收歸國庫所有。施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。

　　限制民事行為能力的人簽訂的合同應(yīng)由其法定代理人在1個月內(nèi)追認或征得法定代理人同意后實施，但實施與其年齡、智力、精神狀況相適應(yīng)的民事行為.或純獲利益的合同除外。善意相對人在合同被追認前有撤銷的權(quán)利。無權(quán)代理是指沒有、終止或超越代理權(quán)的代理，由行為人承擔責任，但被代理人可在1個月內(nèi)追認。無處分權(quán)人訂立的合同，經(jīng)權(quán)利人追認后或無處分權(quán)人在訂立合同后取得處分權(quán)時，合同才有效。

　　7.合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓、撤銷和終止

　　合同簽訂后，當事人應(yīng)當按照自己的約定全面履行自己的義務(wù)。

　　合同的變更應(yīng)經(jīng)當事人協(xié)商～致。對合同變更內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。

　　合同權(quán)利允許轉(zhuǎn)讓，但根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的、當事人約定不得轉(zhuǎn)讓、依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的除外。合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓需通知債務(wù)人，且該通知未經(jīng)受讓人同意是不能撤銷的。債務(wù)人對讓與人抗辯，可向受讓人主張。合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓應(yīng)經(jīng)債權(quán)人同意。合同中權(quán)利和義務(wù)可以一并轉(zhuǎn)讓，但應(yīng)取得對方的同意。

　　因重大誤解訂立的、在訂立合同時顯失公平的、一方以欺詐脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷合同。撤銷權(quán)從當事人知道或應(yīng)當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。合同撤銷后不具有效力，但不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。

　　合同終止是合同關(guān)系歸于消滅，包括債務(wù)已按約定履行、合同解除、債務(wù)相互抵消、債務(wù)人依法將標的物提存、債權(quán)人免除債務(wù)、債權(quán)債務(wù)同歸于一人等。合同解除分為約定解除和法定解除。法定解除是在符合五個法定條件時，當事人一方有權(quán)通知對方解除合同。發(fā)包人可請求解除施工合同的情況有：承包人明確表明或以行為表明不履行合同主要義務(wù)的、承包人合同約定的期限內(nèi)沒有完工且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的、承包人已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格并拒絕修復(fù)的、承包人將承包工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包。承包人可請求解除施工合同的情況有：發(fā)包人未按約定支付工程價款的、提供的主要建筑材料及構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的、不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)。

　　8.違約責任及違約責任的免除

　　違約責任承擔的方式主要有繼續(xù)履行、采取補救措施、停止違約行為、賠償損失、支付違約金或定金。當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇使用違約金或定金的條款。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，因不可抗力事件造成的違約可以免除責任。但是當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。

　　9.建設(shè)工程合同示范文本的使用與法律地位合同示范文本具有引導(dǎo)性、參考性，沒有法律強制性，《建設(shè)工程施工合同》的示范文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款等三部分組成。

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