8月4日，住建部印發(fā)了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》，為了便于大家正確理解該辦法的具體含義，住建部建筑市場(chǎng)監(jiān)管司組織有關(guān)人員，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合該辦法起草過程中對(duì)有關(guān)問題的分析研判，起草了該辦法的條文釋義。
《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》
第十條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。
前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。
【釋義】本條是關(guān)于掛靠定義的規(guī)定。
“掛靠”是行業(yè)內(nèi)約定俗成的通行名詞，與“掛靠”概念相對(duì)應(yīng)的法律概念是“借用資質(zhì)”。鑒于“掛靠”行為在行業(yè)中已很廣泛且對(duì)其含義已約定俗成，本辦法根據(jù)《建筑法》第二十六條和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規(guī)定，對(duì)“掛靠”進(jìn)行了定義。
本條第二款規(guī)定，只要是有關(guān)單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義“承攬工程”，即構(gòu)成掛靠行為，至于有關(guān)單位或個(gè)人是否實(shí)際承接到工程，以及是否實(shí)際施工，都不予排除。
第十一條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：
(一)沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的;
【釋義】第(二)種情形也是定義中所明確的掛靠情形。對(duì)資質(zhì)等級(jí)低的施工單位，其以資質(zhì)等級(jí)高的施工單位的名義承攬工程;資質(zhì)等級(jí)高的施工單位出于某些因素的考慮，如進(jìn)入某個(gè)領(lǐng)域或地方承接工程，其以資質(zhì)等級(jí)低的施工單位的名義承攬工程;相同資質(zhì)等級(jí)的施工單位之間相互借用資質(zhì)參與投標(biāo)承攬工程，均構(gòu)成掛靠行為。
(三)專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外;
【釋義】第(三)種情形是從專業(yè)分包的發(fā)包單位方面規(guī)定，正常情況下，施工單位與其承包范圍內(nèi)專業(yè)分包工程的發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為。需要說明的是，在此種情形下，如果相關(guān)單位不能進(jìn)行合理解釋和提供材料證明的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠。
但需要注意3個(gè)問題：
①該種掛靠情形要求施工單位與其承包范圍內(nèi)專業(yè)分包工程的發(fā)包單位分別為兩個(gè)獨(dú)立法人單位，如果兩者不是兩個(gè)獨(dú)立法人單位，如專業(yè)分包工程的發(fā)包單位系施工單位下屬的不具有獨(dú)立法人資格的分支機(jī)構(gòu)(如施工單位分公司)或項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)(如施工單位的項(xiàng)目經(jīng)理部)的，則不能確定認(rèn)定為掛靠。
②該種掛靠情形應(yīng)排除建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的情況，即建設(shè)單位依據(jù)施工合同約定發(fā)包部分專業(yè)工程，不能認(rèn)定為掛靠。而且，即便建設(shè)單位沒有在合同約定的情況下發(fā)包部分專業(yè)工程，也不能認(rèn)定為掛靠，而是構(gòu)成建設(shè)單位的違法發(fā)包行為。
�、鄢霈F(xiàn)此種情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許相關(guān)單位或個(gè)人進(jìn)行解釋和提供材料證明，如相關(guān)單位或個(gè)人能夠進(jìn)行合理解釋或提供材料證明其不構(gòu)成掛靠行為或構(gòu)成其他違法行為的，則不應(yīng)認(rèn)定為掛靠行為。
(四)勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的;
【釋義】第(四)種情形是從勞務(wù)分包的發(fā)包單位方面規(guī)定，通常情況下，施工單位與其承包范圍內(nèi)勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為，或存在轉(zhuǎn)包行為。出現(xiàn)這種情形，要進(jìn)一步核查相關(guān)單位或個(gè)人，確定是轉(zhuǎn)包還是掛靠行為。
(五)施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的;
【釋義】第(五)種情形是從主要實(shí)際管理人員角度規(guī)定，在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)是施工單位的正式員工，即應(yīng)當(dāng)與施工單位訂立勞動(dòng)合同、建立勞動(dòng)工資及社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系(三者應(yīng)同時(shí)滿足)，如果這些實(shí)際管理人員(尤其是項(xiàng)目負(fù)責(zé)人即項(xiàng)目經(jīng)理)中只要有一人與施工單位之間沒有訂立的勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，則可能存在著掛靠情形，如果相關(guān)單位或個(gè)人不能進(jìn)行合理解釋和提供材料證明的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠。需要注意的是，出現(xiàn)此種情形，除了可能存在掛靠行為外，還可能存在關(guān)聯(lián)公司之間相互借用人員、勞務(wù)派遣等情形，亦可能是存在其他違法行為(如轉(zhuǎn)包)。因此，在出現(xiàn)此種情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許相關(guān)單位或個(gè)人進(jìn)行解釋和提供材料證明，如相關(guān)單位或個(gè)人能夠進(jìn)行合理解釋或提供材料證明其不構(gòu)成掛靠行為或構(gòu)成其他違法行為(如轉(zhuǎn)包)的，則不認(rèn)定為掛靠行為。
(六)實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的;
【釋義】第(六)種情形是從工程款支付層面規(guī)定，在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在承接工程之后，工程款應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位支付給施工單位，兩者之間應(yīng)當(dāng)存在直接的工程款收付關(guān)系，工程款支付憑證上載明的單位應(yīng)當(dāng)與施工合同中載明的承包單位相一致。如果工程款支付上不是這種情況，且相關(guān)單位或個(gè)人不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的，則應(yīng)認(rèn)定為掛靠。法律法規(guī)并不禁止施工合同當(dāng)事人對(duì)工程款支付作出特別安排，如果有建設(shè)單位委托第三方支付工程款、承包單位委托第三方收取工程款等情形，關(guān)鍵要施工合同當(dāng)事人能夠證明雙方對(duì)工程款支付作出特別安排(如施工合同中約定)，同時(shí)施工合同中約定的承包人有在現(xiàn)場(chǎng)履行施工管理義務(wù)的證明，則不應(yīng)認(rèn)定為掛靠。
(七)合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的;
【釋義】第(七)種情形是從材料設(shè)備采購租賃等方面認(rèn)定，出現(xiàn)此種情形，除了可能存在掛靠情形之外，還可能存在施工單位委托其他單位或個(gè)人采購、租賃材料設(shè)備及施工單位有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票已遺失損毀等情況。法律并不禁止施工單位委托其他單位或個(gè)人采購、租賃材料設(shè)備，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個(gè)人采購、租賃材料設(shè)備系受其委托，且其他單位或個(gè)人除受托采購、租賃材料設(shè)備之外，并不負(fù)責(zé)具體施工事宜，則不應(yīng)認(rèn)定為掛靠。另外，出現(xiàn)此種情形時(shí)，還可能是存在掛靠之外的其他違法行為(如轉(zhuǎn)包)。因此，應(yīng)允許相關(guān)單位或個(gè)人進(jìn)行解釋和提供材料證明。
(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。
【釋義】第(八)種情形是兜底條款。
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