建設(shè)工程施工合同的目的是交易，核心是明確雙方的權(quán)利義務(wù)，即承包方通過人材機(jī)的調(diào)配在一定時(shí)間內(nèi)完成符合國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、且符合發(fā)包人要求的建筑物，發(fā)包人按約定支付工程款。為了實(shí)現(xiàn)該目的，就需要對(duì)合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)防，為雙方解決爭議提供合同依據(jù)。

　　一、影響合同效力的因素

　　合同效力是合同審查的前提和基礎(chǔ)，建設(shè)工程施工合同技術(shù)專業(yè)性強(qiáng)、涉及內(nèi)容多、法律關(guān)系復(fù)雜，很多因素會(huì)影響到合同的效力，所以要對(duì)影響合同的效力的因素進(jìn)行著重審查：

　　1、工程是否屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，是否進(jìn)行了招投標(biāo)?

　　2、是否存在中標(biāo)無效的情形?

　　3、承包人是否具備相應(yīng)的資質(zhì)，資質(zhì)等級(jí)是否合格?

　　4、是否存在轉(zhuǎn)包、掛靠情形?

　　明確了上述問題，我們?cè)趯彶楹贤男Я栴}時(shí)就會(huì)有所側(cè)重，對(duì)合同的效力做到心中有數(shù)。

　　二、合同價(jià)款

　　合同價(jià)款條款是建設(shè)施工合同中最核心、最重要的條款，建設(shè)施工合同糾紛中80%的是造價(jià)糾紛，這就需要我們對(duì)合同價(jià)款的約定引起足夠的重視。應(yīng)注意以下問題：

　　1、招投標(biāo)工程項(xiàng)目，簽約合同價(jià)即是投標(biāo)價(jià)、中標(biāo)價(jià);直接發(fā)包的工程，簽約合同價(jià)為雙方簽約時(shí)協(xié)商確定的工程造價(jià)。

　　2、安全文明施工費(fèi)由環(huán)境保護(hù)費(fèi)、文明施工費(fèi)、安全施工費(fèi)、臨時(shí)設(shè)施費(fèi)組成，應(yīng)當(dāng)不低于《安全防護(hù)、文明施工措施費(fèi)費(fèi)率表》中的下限費(fèi)率。

　　3、據(jù)2013計(jì)價(jià)規(guī)范第2.0.7項(xiàng)，暫估價(jià)指招標(biāo)人在工程量清單中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時(shí)不能確定價(jià)格的材料、工程設(shè)備的單價(jià)以及專業(yè)工程的金額。

　　4、暫列金額是用于施工合同簽訂時(shí)尚未確定或者不可預(yù)見的所需材料、設(shè)備、服務(wù)的采購，施工中可能發(fā)生的工程變更、合同約定調(diào)整因素出現(xiàn)時(shí)的工程價(jià)款調(diào)整以及發(fā)生的索賠、現(xiàn)場(chǎng)簽證確認(rèn)等的費(fèi)用。

　　5、不同的合同價(jià)格形式，發(fā)包人和承包商之間的風(fēng)險(xiǎn)分配是不同的，主要體現(xiàn)在工作內(nèi)容風(fēng)險(xiǎn)、工程量風(fēng)險(xiǎn)、單價(jià)風(fēng)險(xiǎn)等在發(fā)包人和承包人之間的分配。

　　三、工程承包范圍

　　工程承包范圍指承包人的工作范圍和內(nèi)容，應(yīng)盡可能將其細(xì)化明確，一般可寫到分部、子分部工程。如果條件允許，還可以約定本合同承包范圍之外的哪些專業(yè)工程由發(fā)包人另行發(fā)包或由發(fā)包人指定分包，同時(shí)約定承包人向?qū)I(yè)工程分包人提供的服務(wù)內(nèi)容及費(fèi)用。

　　在約定承包范圍時(shí)，要注意明確約定施工界限，包括垂直施工界限、橫向施工界限以及各承包商之間的界限。如果該工程經(jīng)過招投標(biāo)程序，承包范圍應(yīng)根據(jù)招投標(biāo)文件填寫，以免產(chǎn)生爭議。

　　四、工期

　　工期一般與建設(shè)方的整體規(guī)劃密切相關(guān)，牽一發(fā)而動(dòng)全身，所以為了督促施工方在約定的時(shí)間內(nèi)完成工程建設(shè)，一般會(huì)約定較重的違約責(zé)任，所以明確開工日期、實(shí)際開工日期、計(jì)劃竣工日期、實(shí)際竣工日期、工期延誤、工期順延、工期索賠、總工期等內(nèi)容尤其重要。應(yīng)注意的問題：

　　1、合同約定開工日期、開工報(bào)告載明開工日期、施工許可證上載明的開工日期均不相同的情況下，應(yīng)以監(jiān)理單位確認(rèn)的開工報(bào)告中載明日期作為開工日期。

　　2、注意工期總?cè)諝v天數(shù)與根據(jù)前述計(jì)劃開竣工日期計(jì)算的工期天數(shù)不一致的，以工期總?cè)諝v天數(shù)為準(zhǔn)，且這里的天數(shù)為日歷天數(shù)(包括法定節(jié)假日)，實(shí)踐中真正的施工時(shí)間并不包括春節(jié)等節(jié)假日，所以承包人須注意節(jié)假日時(shí)間的長短，以免工期過短。

　　3、建設(shè)單位要求施工工期小于定額工期時(shí)，必須在招標(biāo)文件中明示增加費(fèi)用，壓縮的工期天數(shù)不得超過定額工期的30%。超過30%的，視為任意壓縮合理工期，依照《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》處理。

　　4、雙方應(yīng)明確約定工期延誤、工期順延的情形，詳細(xì)約定進(jìn)行工期索賠的程序。在違約責(zé)任中明確雙方關(guān)于工期的權(quán)利和義務(wù)，以此在發(fā)生工期方面的事實(shí)時(shí)，可以有所依據(jù)的維護(hù)自己的應(yīng)得利益。

　　五、工程質(zhì)量

　　“每一根鋼筋都充滿著法律”，質(zhì)量合格是取得合同價(jià)款的前提，工程質(zhì)量問題就是法律問題。《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定表明，只要承包人建設(shè)的工程質(zhì)量合格，即使其簽訂了一份無效的《建設(shè)工程施工合同》，也同樣可以參照合同約定獲得工程價(jià)款;若承包人所承包的工程建設(shè)質(zhì)量不合格，發(fā)包人就有權(quán)拒絕支付工程價(jià)款。應(yīng)注意的問題：

　　1、工程質(zhì)量必須達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的合格標(biāo)準(zhǔn)，雙方也可以做出其他約定，如取得“魯班杯”“錢江杯”等。

　　2、該約定對(duì)雙方均具有約束力，所以，在簽訂合同時(shí)應(yīng)充分考慮到工程的實(shí)際情況，以及承發(fā)包雙方的真實(shí)意愿，進(jìn)行填寫，一般可以考慮填寫為“合格，力爭取得XX獎(jiǎng)”。如果約定取得XX獎(jiǎng)，一旦承包人無法取得，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

　　六、合同文件構(gòu)成

　　應(yīng)注意的問題：

　　1、建設(shè)工程施工合同文件是指合同協(xié)議書(包括合同履行過程的洽商、變更等書面協(xié)議和文件)、中標(biāo)通知書、投標(biāo)書及其附件、施工合同專用條款、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范與有關(guān)技術(shù)文件、圖紙、工程量清單和工程報(bào)價(jià)書(預(yù)算書)。

　　它們之間的邏輯關(guān)系為：合同協(xié)議書是合同文件的總綱，中標(biāo)通知書是發(fā)包人的承諾，投標(biāo)書是承包人的要約，要約和承諾屬于合同簽訂程序，合同專用條款和通用條款規(guī)定了合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，即解決做什么的問題，規(guī)范及圖紙規(guī)定了發(fā)包人、承包人和監(jiān)理人所做的標(biāo)準(zhǔn)，即解決怎樣做、怎樣管理的問題，工程量清單和工程報(bào)價(jià)單規(guī)定了工程做完以后如何結(jié)算付款的問題。

　　2、雙方若將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件也約定為合同組成文件，建議將招標(biāo)文件約定在前，因?yàn)楦鶕?jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第19條規(guī)定，招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括招標(biāo)項(xiàng)目的技術(shù)要求、投標(biāo)報(bào)價(jià)要求和評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)等所有實(shí)質(zhì)性要求和條件，第27條規(guī)定，投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。因此對(duì)于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)按招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性條款優(yōu)先解釋。

　　另外需注意的是對(duì)于同一內(nèi)容的約定，當(dāng)事人最好能在同一文件中加以規(guī)定，否則將導(dǎo)致同一內(nèi)容散見于不同文件，可能產(chǎn)生約定或理解上的不一致。

　　七、工程進(jìn)度款支付

　　應(yīng)注意的問題：

　　工程進(jìn)度款的支付管理在工程合同管理中具有重要地位，合同當(dāng)事人均需引起重視，為此，雙方可進(jìn)一步細(xì)化進(jìn)度款的支付流程，實(shí)踐中，發(fā)包人往往沒有全額支付應(yīng)付的進(jìn)度款，而是根據(jù)已完工程價(jià)款的一定比例予以支付，有的還約定進(jìn)度款總額支付至簽約合同價(jià)的70%時(shí)停止支付，對(duì)此，雙方可作出細(xì)化約定。

　　八、竣工驗(yàn)收

　　應(yīng)注意的問題：

　　1、竣工驗(yàn)收是否合格直接關(guān)系到承包人是否能夠獲得工程價(jià)款，竣工驗(yàn)收是全面檢驗(yàn)工程建設(shè)是否符合設(shè)計(jì)要求和施工質(zhì)量的重要環(huán)節(jié)，根據(jù)《建筑法》第61條規(guī)定，交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用;未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。

　　2、竣工驗(yàn)收的條件、程序是竣工驗(yàn)收的具體操作方法，應(yīng)注意在專用條款或補(bǔ)充協(xié)議中明確約定竣工驗(yàn)收的程序，以免雙方不提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告或者拒絕竣工驗(yàn)收時(shí)產(chǎn)生爭議。

　　3、竣工日期、工程的移交和接收與工期直接相關(guān)，最終反映為是否產(chǎn)生工期索賠，應(yīng)注意當(dāng)雙方對(duì)竣工日期發(fā)生爭議時(shí)，法律確定竣工日期的標(biāo)準(zhǔn)：首先，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期;其次，承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期;最后，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

　　九、工程款結(jié)算

　　竣工結(jié)算工程合同管理最重要的條款之一。實(shí)踐中，工程結(jié)算常發(fā)生爭議。應(yīng)注意以下問題：

　　1、明確結(jié)算程序，我們?cè)谔峁┤谭煞⻊?wù)的過程中，已經(jīng)摸索出一套切實(shí)可行的方式，首先由承包人提交結(jié)算書，建設(shè)方對(duì)該結(jié)算書進(jìn)行審核，然后將審核結(jié)果反饋給施工方，施工方就審核結(jié)果提出異議并進(jìn)行協(xié)商談判，最后達(dá)成一致后定案簽認(rèn)。

　　2、在結(jié)算過程中，異議必須書面提出，詳細(xì)說明依據(jù);要談妥多少是多少，盡量縮小爭議范圍和項(xiàng)目;談不妥時(shí)，及時(shí)啟動(dòng)訴訟或仲裁。

　　3、2013版施工合同中所稱的竣工結(jié)算包括工程造價(jià)、違約金、賠償金等全部合同履行相關(guān)工作的總結(jié)算，應(yīng)屬于“大結(jié)算”范疇。

　　十、爭議解決途徑

　　應(yīng)注意的問題：

　　1、民訴法解釋第28條明確規(guī)定建設(shè)工程施工合同糾紛案件按照不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄確定受訴法院，即建設(shè)工程施工合同糾紛由建設(shè)工程所在地人民法院管轄，從而排除了協(xié)議管轄。

　　2、但是仲裁的管轄約定依然有效。

　　十一、違約責(zé)任

　　沒有責(zé)任的義務(wù)等于沒有義務(wù)”，違約責(zé)任是合同履行過程中督促雙方按照合同履行最重要的條款，詳細(xì)約定違約責(zé)任，雙方才會(huì)對(duì)合同有所顧忌，履行合同也就不再僅僅依靠雙方的協(xié)議精神和誠實(shí)信用，而是依靠合同約定的違約責(zé)任。同時(shí)，當(dāng)雙方產(chǎn)生爭議的時(shí)候，可以按照合同約定的違約責(zé)任要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，所以雙方應(yīng)在合同中詳細(xì)約定以下違約責(zé)任：

　　1、履約保證金(或保函)的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時(shí)間、保證金退還的時(shí)間及利息約定。

　　2、對(duì)于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價(jià)款的違約金。

　　3、對(duì)于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時(shí)支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。違約金：可與延期同比例的約定。

　　4、對(duì)于優(yōu)先受償權(quán)的約定。

　　5、對(duì)于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當(dāng)通過仲裁或者訴訟解決，但是無論是否發(fā)生或者爭議責(zé)任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗(yàn)收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認(rèn)屬于發(fā)包人過錯(cuò)的，發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任(留置權(quán))。

　　6、對(duì)于質(zhì)量爭議的約定：質(zhì)量問題認(rèn)定的中間機(jī)構(gòu)設(shè)置和認(rèn)定。證明責(zé)任的承擔(dān)和程序�？杉s定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門。

　　7、對(duì)于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問題。

　　8、對(duì)于安全文明施工過程中的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式的約定。

　　9、關(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反本條規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應(yīng)處罰條款承擔(dān)全部責(zé)任外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程總標(biāo)價(jià)10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應(yīng)承擔(dān)由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標(biāo)引起的房屋銷售信譽(yù)受損帶來的直接、間接經(jīng)濟(jì)、名譽(yù)賠償責(zé)任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。

　　10、對(duì)于工程保修責(zé)任的認(rèn)定：承包方不保修情況下的處理和費(fèi)用承擔(dān)。

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