33[簡答題]

　　背景

　　某房地產(chǎn)開發(fā)公司投資建造一座高檔寫字樓，鋼筋混凝土結(jié)構(gòu)，設(shè)計項目已明確，功能布局及工程范圍都已確定，業(yè)主為減少建設(shè)周期，盡快獲得投資收益，施工圖設(shè)計未完成時就進行了招標(biāo)。

　　招標(biāo)文件規(guī)定本地區(qū)單位參加投標(biāo)不需要墊資，外地區(qū)單位參加投標(biāo)需要墊資200萬元。當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門指定丙公司為房地產(chǎn)開發(fā)公司代理招標(biāo)事務(wù)。

　　最終，某施工單位中標(biāo)，業(yè)主與其簽訂施工合同時，由于設(shè)計未完成，工程性質(zhì)已明確，但工程量還難以確定，雙方通過多次協(xié)商，擬采用總價合同形式簽訂施工合同，以減少雙方的風(fēng)險。

　　在該施工總承包合同中有如下條款：

　　(1)工程合同額為1200萬元，總工期為10個月。

　　(2)本工程采用固定價格合同，乙方在報價時已考慮了工程施工需要的各種措施費用與各種材料漲價等因素。

　　(3)甲方向乙方提供現(xiàn)場的工程地質(zhì)與地下主要管網(wǎng)資料，僅供乙方參考使用，甲方不對由此帶來的費用及工期負(fù)責(zé)。

　　(4)乙方不能將工程轉(zhuǎn)包，但為加快工程進度，允許分包，允許分包單位將分包的工程再次分包給其他單位。

　　在施工過程中，現(xiàn)場澆筑的混凝土樓板出現(xiàn)了多道裂縫，經(jīng)有資質(zhì)的檢測單位檢測分析，認(rèn)定是商品混凝土的質(zhì)量問題。對此，施工單位提出，因混凝土廠家是建設(shè)單位推薦的，故建設(shè)單位負(fù)有推薦的責(zé)任，應(yīng)分擔(dān)檢測的費用。

　　問題：

　　1.該項目在招標(biāo)投標(biāo)的過程中有哪些不妥之處，說明理由。

　　2.在總承包合同中，業(yè)主與施工單位選擇總價合同是否妥當(dāng)，說明理由。

　　3.在該合同條款中有哪些不妥之處，說明理由。

　　4.針對混凝土樓板出現(xiàn)的質(zhì)量問題，施工單位的說法是否正確，說明理由。

　　參考答案： 參考解析：1.(1)不妥之處：招標(biāo)文件對于本地區(qū)投標(biāo)單位與外地區(qū)投標(biāo)單位制定不同的規(guī)則。理由：限制了本地區(qū)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo).不符合招投標(biāo)法的公正、公平原則。

　　(2)不妥之處：當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門指定丙公司為房地產(chǎn)開發(fā)公司代理招標(biāo)事務(wù)。理由：招標(biāo)人有權(quán)自行選擇招標(biāo)代理機構(gòu)，委托其辦理招標(biāo)事宜。任何單位爭個人不得以任何方式為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機構(gòu)。

　　2.業(yè)主與施工單位選擇總價合同不妥當(dāng)。理由：施工圖設(shè)計未完成，雖然工程性質(zhì)已明確，但工程量還難以確定，工程價格隨工程量的變化而變化，雙方風(fēng)險都比較大，不適宜采用總價合同模式。

　　3.(1)不妥之處：甲方向乙方提供現(xiàn)場的工程地質(zhì)與地下主要管網(wǎng)資料，僅供乙方參考使用，甲方不對由此帶來的費用及工期負(fù)責(zé)。理由：甲方應(yīng)對提供的資料(數(shù)據(jù))真實、準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)，并作為乙方現(xiàn)場施工的依據(jù)�，F(xiàn)場如與提供資料不符，甲方對工期及費用負(fù)責(zé)。

　　(2)不妥之處：允許分包單位將分包的工程再次分包給其他施工單位。理由：專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的屬于違法分包。

　　4.針對混凝土樓板出現(xiàn)的質(zhì)量問題，施工單位的說法不正確。理由：混凝土廠家雖由建設(shè)單位推薦，但承包單位應(yīng)按照法律規(guī)定和發(fā)包人的要求，對進場材料進行檢查，施工單位未能檢查出該商品混凝土的質(zhì)量問題，故此質(zhì)量問題仍屬施工單位的責(zé)任。

　　[解析]

　　本案例第1問主要考查招標(biāo)投標(biāo)的相關(guān)規(guī)定。招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則�！墩袠�(biāo)投標(biāo)法》第六條規(guī)定，依法必須進行招

　　標(biāo)的項目，其招標(biāo)投標(biāo)活動不受地區(qū)或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)，不得以任何方式非法干涉招標(biāo)投標(biāo)活動。第十二條規(guī)定，招標(biāo)人有權(quán)自行選擇招標(biāo)代理機構(gòu)，委托其辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機構(gòu)。招標(biāo)人具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的，可以自行辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個人不得強制其委托招標(biāo)代理機構(gòu)辦理招標(biāo)事宜。依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。

　　本案例第2問主要考查總價合同。總價合同，是指承建雙方在合同約定時，將工程項目的總造價進行約定的合同�？們r合同又分為固定總價合同和可調(diào)總價合同。固定總價合同適用于規(guī)模小、技術(shù)難度小、工期短(一般在一年之內(nèi))的工程項目�？烧{(diào)總價合同是指在固定總價合同的基礎(chǔ)上，對在合同履行過程中因為法律、政策、市場等因素影響，對合同價款進行調(diào)整的合同;適用于雖然工程規(guī)模小、技術(shù)難度小、圖紙設(shè)計完整、設(shè)計變更少，但是工期一般在一年之上的工程項目。

　　本案例第3問主要考查施工現(xiàn)場基礎(chǔ)資料提供的相關(guān)規(guī)定以及違法分包的有關(guān)規(guī)定�！督ㄔO(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—O201)第2.4.3條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在移交施工現(xiàn)場前向承包人提供施工現(xiàn)場及工程施工所必需的毗鄰區(qū)域內(nèi)供水、排水、供電、供氣、供熱、通信、廣播電視等地下管線資料.氣象和水文觀測資料，地質(zhì)勘察資料，相鄰建筑物、構(gòu)筑物和地下工程等有關(guān)基礎(chǔ)資料.并對所提供資料的真實性、準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)。按照法律規(guī)定確需在開工后方能提供的基礎(chǔ)資料.發(fā)包人應(yīng)盡其努力及時地在相應(yīng)工程施工前的合理期限內(nèi)提供，合理期限應(yīng)以不影響承包人的正常施工為限。違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。存在下列情形之一的，屬于違法分包：(1)施工單位將工程分包給個人的;(2)施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的;(3)施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的;(4)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外;(5)專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的;(6)勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的;(7)勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設(shè)備費用的;(8)法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

　　本案例第4問主要考查承包人的質(zhì)量管理要求�！督ㄔO(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—O201)第5.2.2條規(guī)定，承包人應(yīng)按照法律規(guī)定和發(fā)包人的要求，對材料、工程設(shè)備以及工程的所有部位及其施工工藝進行全過程的質(zhì)量檢查和檢驗，并作詳細(xì)記錄，編制工程質(zhì)量報袁，報送監(jiān)理人審查。此外，承包人還應(yīng)按照法律規(guī)定和發(fā)包人的要求，進行施工現(xiàn)場取樣試驗、工程復(fù)核測量和設(shè)備性能檢測，提供試驗樣品、提交試驗報告和測量成果以及其他工作。

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