第五章第三節(jié) 建設(shè)工程施工合同【重點】

　　一、 建設(shè)工程施工合同類型及選擇

　　(一) 建設(shè)工程施工合同的類型

　　建設(shè)工程施工合同可以分為總價合同、單價合同、成本加酬金合同三種類型。

　　1、 總價合同

　　(1) 固定總價合同：這種形式適合于工期較短(一般不超過一年)，對工程要求十分明確的項目。

　　(2) 可調(diào)總價合同：(由于通貨膨脹引起工料成本增加達到某一限度時，合同總價應(yīng)相應(yīng)調(diào)整)這種合同方式，發(fā)包人承擔(dān)了通貨膨脹這一不可預(yù)見的費用因素的主要風(fēng)險，承包人承擔(dān)通貨膨脹因素的將要風(fēng)險以及通貨膨脹因素外的其他風(fēng)險。工期較長(臺一年以上的)工程，適合采用這種合同形式。

　　2、 單價合同

　　這類合同的適用范圍比較寬，其風(fēng)險可以得到合理的分?jǐn)�，并且能鼓勵承包人通過提高工效等手續(xù)從成本節(jié)約中提高利潤。

　　(1) 固定單價合同。這也是經(jīng)常采用的合同形式。特別是在設(shè)計或其他建設(shè)條件(如地質(zhì)條件)還不太明確的情況下(但技術(shù)條件應(yīng)明確)，而以后又需要增加工程內(nèi)容或工程量時，可以按單價適當(dāng)追加合同內(nèi)容。

　　(2) 可調(diào)單價合同。

　　3、 成本加酬金合同

　　(二) 建設(shè)工程施工合同類型的選擇【考點】

　　二、 我國現(xiàn)行的建設(shè)工程施工合同文本種類

　　(一) 建設(shè)工程施工合同示范文本

　　《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分組成，并附有三個附件(承包人承攬工程項目一覽表、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表、工程質(zhì)量保修書)。

　　(二) 水利水電土建工程施工合同條件

　　(三) 標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件

　　主要適用于具有一定規(guī)模的政府投資項目，且設(shè)計和施工不是由同一承包商的工程施工招標(biāo)。

　　三、 《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中的合同條款

　　(一) 概述

　　1、 《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中的合同條款簡介

　　《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》的合同條款由通過合同條款和專用合同條款兩部分構(gòu)成，且附有合同協(xié)議書、履約擔(dān)保、預(yù)付款擔(dān)保等三個格式文件。

　　2、 合同文件的組成及優(yōu)先順序【考點】

　　合同協(xié)議書

　　Ø 中標(biāo)通知書

　　Ø 投標(biāo)函及投標(biāo)函附錄

　　Ø 專用合同條款

　　Ø 通用合同條款

　　Ø 技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求

　　Ø 圖紙

　　Ø 已標(biāo)價工程量清單

　　Ø 其他合同文件

　　(二) 施工合同雙方的一般權(quán)利和義務(wù)

　　1、 發(fā)包人義務(wù)【開工前準(zhǔn)備、開工后協(xié)調(diào)】

　　(1) 保證承包人免于因發(fā)包人違反法律而引起的任何責(zé)任

　　(2) 發(fā)包人應(yīng)委托監(jiān)理人按合同約定的時間向承包人發(fā)出開工通知。

　　(3) 發(fā)包人應(yīng)按專用合同條款的約定向承包人提供施工場地，以及施工場地內(nèi)地下管線和地下設(shè)施等有關(guān)資料，并保證資料的真實、準(zhǔn)確、完整。

　　(4) 發(fā)包人應(yīng)協(xié)助承包人辦理法律規(guī)定的有關(guān)施工證件和批證。

　　(5) 發(fā)包人應(yīng)根據(jù)合同進度計劃，組織設(shè)計單位向承包人進行設(shè)計交底。

　　(6) 發(fā)包人應(yīng)按合同約定向承包人及時支付合同價款

　　(7) 發(fā)包人應(yīng)按合同約定及時組織竣工驗收

　　(8) 發(fā)包人應(yīng)履行合同約定的其他義務(wù)。

　　2、 承包人義務(wù)【組織施工、照管現(xiàn)場】

　　(1) 遵守法律

　　(2) 依法納稅

　　(3) 完成各項承包工作

　　(4) 對施工作業(yè)和施工方法的完備性負責(zé)

　　(5) 保證工程施工和人員的安全

　　(6) 負責(zé)施工場地及周邊環(huán)境與生態(tài)的保護工作

　　(7) 避免施工對公眾與他人的利益造成損害

　　(8) 為他人提供方便

　　(9) 工程的維護和照管

　　3、 監(jiān)理人

　　(1) 監(jiān)理人更換總監(jiān)理工程師須經(jīng)發(fā)包人同意，并在調(diào)離14天前通知承包人。

　　(2) 總監(jiān)理工程師應(yīng)將被授權(quán)監(jiān)理人員的姓名及其授權(quán)范圍通知承包人。承包人對總監(jiān)理工程師授權(quán)的監(jiān)理人員發(fā)出的指示有疑問的，可向總監(jiān)理工程師提出書面異議，總監(jiān)理工程師應(yīng)在48小時內(nèi)對該指示予以確認(rèn)、更改或撤銷。

　　(三) 施工進度和工期

　　1、 進度計劃

　　經(jīng)監(jiān)理人批準(zhǔn)的施工進度計劃稱合同進度計劃，是控制合同工程進度的依據(jù)。承包人還應(yīng)根據(jù)合同進度計劃，編制更為詳細的分階段或分項進度計劃，報監(jiān)理人審批。

　　2、 開工

　　監(jiān)理人應(yīng)在開工日期7天前向承包人發(fā)出開工通知。監(jiān)理人在發(fā)出開工通知前應(yīng)獲得發(fā)包人同意。工期自監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期計算。

　　3、 工期延誤

　　(1) 發(fā)包人的工期延誤，承包人有權(quán)要求發(fā)包人延長工期和(或)增加費用，并支付合理的利潤：

　　1) 增加合同工作內(nèi)容

　　2) 改變合同中任何一項工作的質(zhì)量要求或其特性

　　3) 發(fā)包人遲延提供材料、工程設(shè)備或變更交貨地點的

　　4) 因發(fā)包人原因?qū)е碌耐９?/P>

　　5) 提供圖紙延誤

　　6) 未按合同約定及時支付預(yù)付款、進度款

　　7) 發(fā)包人造成工期延誤的其他原因

　　上述原因并不一定必然造成工期延誤。

　　(2) 承包人的工期延誤。承包人支付逾期竣工違約金，并不免除承包人完成工程及修補缺陷的義務(wù)。

　　4、 暫停施工

　　(1) 發(fā)包人暫停施工的責(zé)任。由于發(fā)包人原因引起的暫停施工造成工期延誤的，承包人有權(quán)要求發(fā)包人延長工期和(或)增加費用，并支付合理利潤。

　　(2) 監(jiān)理人暫停施工指示。暫停施工持續(xù)56天以上的，除了該項停工屬于承包人的責(zé)任外，承包人可向監(jiān)理人提交書面通知，要求監(jiān)理人在收到書面通知后28天內(nèi)準(zhǔn)許已暫停施工的工程或其中一部分工程繼續(xù)施工。如監(jiān)理人逾期不予批準(zhǔn)，則承包人可以通知監(jiān)理人，將工程受影響的部分按有關(guān)變更條款的約定視為可取消工作。如暫停施工影響到整個工程，可視為發(fā)包人違約。

　　5、 竣工驗收

　　(1) 工程竣工條件。當(dāng)工程具備以下條件時，承包人即可向監(jiān)理人報送竣工驗收申請報告：

　　1) 除監(jiān)理人同意列入缺陷責(zé)任期內(nèi)完成的尾工(甩項)工程和缺陷修補工作外，合同范圍內(nèi)的全部單位工程以及有關(guān)工作，包括合同要求的試驗、試運行以及檢驗和驗收均已完成，并符合合同要求。

　　2) 已按合同約定的內(nèi)容和份數(shù)備齊了符合要求的竣工資料。

　　3) 已按監(jiān)理人的要求編制了在缺陷責(zé)任期內(nèi)完成的尾工工程和缺陷修補工作清單以及相應(yīng)施工計劃。

　　4) 監(jiān)理人要求在竣工驗收前應(yīng)完成的其他工作。

　　5) 監(jiān)理人要求提交的竣工驗收資料清單。

　　(2) 竣工驗收過程。

　　監(jiān)理人收到承包人提交的竣工驗收申請報告后，審查申請報告各項內(nèi)容，監(jiān)理人認(rèn)為尚不具備竣工驗收條件的，應(yīng)在收到竣工驗收報告后的28天內(nèi)通知承包人，指出在頒發(fā)接收證書前承包人還需進行的工作內(nèi)容。監(jiān)理人審查后認(rèn)為已具備竣工驗收條件的，應(yīng)在收到竣工驗收報告后的28天內(nèi)提請發(fā)包人進行工程驗收。發(fā)包人經(jīng)過驗收后同意接收工程的，應(yīng)在監(jiān)理人收到竣工驗收申請報告后的56天，由監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認(rèn)的工程接收證書。

　　(四) 施工質(zhì)量和檢驗

　　1、 工程質(zhì)量要求

　　2、 施工過程中的檢查

　　3、 隱蔽工程的檢查【重點】

　　(1) 通知監(jiān)理人檢查。經(jīng)承包人自檢確認(rèn)的工程隱蔽部分具備覆蓋條件后，承包人應(yīng)通知監(jiān)理人在約定的期限內(nèi)檢查。

　　(2) 監(jiān)理人未到場檢查。除監(jiān)理人另有指示外，承包人可自行完成覆蓋工作，并做相應(yīng)記錄報送監(jiān)理人。監(jiān)理人事后對檢查記錄有疑問的，可要求重新檢查。

　　(3) 監(jiān)理人重新檢查。監(jiān)理人對質(zhì)量有疑問的，可要求承包人對已覆蓋的部位進行鉆孔探測或揭開重新檢驗，承包人應(yīng)遵照執(zhí)行，并在檢驗后重新覆蓋恢復(fù)原狀。經(jīng)檢驗證明工程質(zhì)量符合要求的，由發(fā)包人承擔(dān)由此增加的費用和(或)工程延誤，并支付承包人合理利潤。

　　4、 材料和工程設(shè)備的供應(yīng)

　　5、 缺陷責(zé)任與保修責(zé)任

　　(1) 缺陷責(zé)任。缺陷責(zé)任期自實際竣工日期起計算。承包人應(yīng)在缺陷責(zé)任期內(nèi)對已交付使用的工程承擔(dān)缺陷責(zé)任。監(jiān)理人和承包人應(yīng)共同查清缺陷和(或)損壞的原因。經(jīng)查明屬于承包人原因造成的，應(yīng)由承包人承擔(dān)修復(fù)和查驗的費用。經(jīng)查驗屬發(fā)包人原因造成的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)修復(fù)和查驗的費用，并支付承包人合理利潤。

　　(2) 缺陷責(zé)任期延長。缺陷責(zé)任期最長不超過2年。在缺陷責(zé)任期(或延長的期限)終止后14天內(nèi)，由監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認(rèn)的缺陷責(zé)任期終止證書，并退還剩余的質(zhì)量保證金。

　　(3) 保修責(zé)任。保修期自實際竣工日期起計算。

　　(五) 其他內(nèi)容

　　1、 化石、文物。承包人應(yīng)采取有效合理的保護措施，防止任何人員移動或損壞上述物品，并立即報告當(dāng)?shù)匚奈镄姓块T，同時通知監(jiān)理人。發(fā)包人、監(jiān)理人和承包人應(yīng)按文物行政部門要求采取妥善保護措施，由此導(dǎo)致費用增加和(或)工期延誤由發(fā)包人承擔(dān)。承包人發(fā)現(xiàn)文物后不及時報告或隱瞞不報，致使文物丟失或損壞的，應(yīng)賠償損失，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　2、 不利物質(zhì)條件

　　指承包人在施工現(xiàn)場遇到的不可預(yù)見的自然物質(zhì)條件、非自然的物質(zhì)障礙和污染物，包括地下和水文條件，但不包括氣候條件。

　　3、 異常惡劣的氣候條件【不會破壞已完工程，一般只影響工期】

　　承包人有權(quán)要求發(fā)包人延長工期。當(dāng)發(fā)包人不同意延長工期時，可按有關(guān)“發(fā)包人的工期延誤”的約定，支付為搶工增加的費用，但不包括利潤。

　　4、 不可抗力【各自損失各自承擔(dān)，工程損失由發(fā)包人承擔(dān)，工期順延】

　　不可抗力是指發(fā)包人和承包人在訂立合同時不可預(yù)見，在工程施工過程中不可避免發(fā)生并不能克服的自然災(zāi)害和社會性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、水災(zāi)、暴動、戰(zhàn)爭和專用合同條款規(guī)定的其他情形。

　　不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財產(chǎn)損失、費用增加和(或)工期延誤等后果，由合同雙方按以下原則承擔(dān)：

　　(1) 永久工程，包括已運至施工場地的材料和工程設(shè)備的損害，以及因工程損害造成的第三者人員傷亡和財產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān)。

　　(2) 承包人設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān)。

　　(3) 發(fā)包人和承包人各自承擔(dān)人員傷亡和其他財產(chǎn)損失及其相關(guān)費用。

　　(4) 承包人的停工損失由承包人承擔(dān)，但停工期間應(yīng)監(jiān)理人要求照管工程和清理、修復(fù)工程的金額由發(fā)包人承擔(dān)。

　　(5) 不能按期竣工的，應(yīng)合理延長工期，承包人不需支付逾期竣工違約金。發(fā)包人要求趕工的，承包人應(yīng)采取趕工措施，趕工費用由發(fā)包人承擔(dān)。

　　(六) 違約責(zé)任

　　1、 承包人違約

　　2、 發(fā)包人違約

　　(七) 爭議解決

　　1、 爭議評審

　　發(fā)包人或承包人不接受評審意見，并要求提交仲裁或訴訟的，應(yīng)在收到評審意見后的14天內(nèi)將仲裁或起訴意向書面通知另一方，并抄送監(jiān)理人，但在仲裁或訴訟結(jié)束前應(yīng)暫按總監(jiān)理工程師的確定執(zhí)行。

　　2、 爭議的法律解決——仲裁或者訴訟

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