風(fēng)險(xiǎn)防范一：重視工程承包范圍條款

　　《建設(shè)工程施工合同》協(xié)議書關(guān)于工程承包范圍的內(nèi)容屬于約定性條款，由承發(fā)包雙方依據(jù)招標(biāo)文件確定的范圍填寫。工程承包范圍條款是解決合同爭議的重要證據(jù)，也是合同價(jià)款結(jié)算、工程變更索賠、確定工程維修、擔(dān)保范圍的重要依據(jù)，明確承包范圍是合同履行的重要前提。建設(shè)工程一旦發(fā)生訴訟，通常訴訟周期較長，必然需要耗費(fèi)很大的人力財(cái)力，最終導(dǎo)致工程建設(shè)無法順利進(jìn)行而致使當(dāng)事人權(quán)益受損，因此房地產(chǎn)企業(yè)作為發(fā)包人對工程承包范圍條款的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)給予重視。如上述案例中因發(fā)包人在簽訂合同時(shí)，沒有準(zhǔn)確約定承包范圍，以至于在出現(xiàn)糾紛時(shí)，不能依據(jù)該條款進(jìn)行有效的證明，為此可能承擔(dān)不利的合同風(fēng)險(xiǎn)。

　　為避免類似糾紛發(fā)生，筆者建議房地產(chǎn)企業(yè)作為發(fā)包人在填寫該條款內(nèi)容時(shí)應(yīng)當(dāng)注意明確工程承包范圍，不要籠統(tǒng)地填寫為諸如“本工程項(xiàng)目范圍內(nèi)的工程內(nèi)容”等含糊不清的內(nèi)容。同時(shí)如果建設(shè)單位在工程總體發(fā)包時(shí)要將部分工程另行發(fā)包的，建議將不屬于工程承包范圍的內(nèi)容在該條款中亦予以明確，以免發(fā)生爭議。

　　風(fēng)險(xiǎn)防范二：注意墊資條款的效力及墊資利息的約定

　　墊資是在建筑工程施工中，發(fā)包人暫不支付預(yù)付款、進(jìn)度款或結(jié)算款，由承包人以自有資金先行施工，待施工進(jìn)展到某一階段或全部竣工后再由發(fā)包人支付工程款的行為。近年來建筑市場中，墊資已成為建設(shè)單位對外發(fā)包和承包單位承接工程常規(guī)競爭手段。墊資施工是民間經(jīng)濟(jì)組織間的一種特殊融資方式，為了規(guī)范建筑市場運(yùn)行秩序，1996年建設(shè)部等有關(guān)部門發(fā)出的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，嚴(yán)格禁止施工企業(yè)在施工過程中為發(fā)包人進(jìn)行墊資。根據(jù)這個(gè)通知，建設(shè)工程中的墊資行為一直是被嚴(yán)格禁止的，而關(guān)于承發(fā)包雙方在施工合同中關(guān)于墊資施工的約定屬于有效還是無效，在此前的實(shí)務(wù)中一直存在較大爭議，但法院對于墊資施工的建設(shè)工程施工合同糾紛案件，多按照該通知作無效認(rèn)定。直至2005年1月1日，最高人民法院頒布實(shí)施的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持�！贝艘�(guī)定方將墊資施工轉(zhuǎn)化為一種合法的行為，以法律的形式對墊資行為做出了較為具體的規(guī)定，不再做無效認(rèn)定。另外，根據(jù)前述法律規(guī)定，房地產(chǎn)企業(yè)在與承包人對墊資施工條款進(jìn)行約定時(shí)，可以在合同中對承包人墊付的工程款是否支付利息及利息如何計(jì)算直接作出明確的約定。

　　風(fēng)險(xiǎn)防范三：注意明確監(jiān)理人員的職責(zé)和權(quán)限

　　建設(shè)工程活動(dòng)涉及了發(fā)包人、承包人、設(shè)計(jì)人員、監(jiān)理人員等諸多參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員，在這個(gè)過程中，往往因相關(guān)人員職責(zé)和權(quán)限不明確或監(jiān)管不嚴(yán)而給作為發(fā)包人的房地產(chǎn)企業(yè)造成不必要的糾紛。因此發(fā)包人在施工合同中對監(jiān)理人員在工程建設(shè)中相關(guān)工期順延、工程造價(jià)變更、工程量增減、工程款確認(rèn)與結(jié)算等重要事項(xiàng)職責(zé)及權(quán)限進(jìn)行明確約定則尤為重要。那么，房地產(chǎn)企業(yè)在發(fā)包工程時(shí)如何通過建設(shè)工程施工合同管理使監(jiān)理人員依法依約進(jìn)行監(jiān)理，從而維護(hù)建設(shè)單位的合法權(quán)益?

　　結(jié)合實(shí)踐筆者建議，房地產(chǎn)企業(yè)在與承包人簽訂施工合同時(shí)，首先應(yīng)注意認(rèn)真研究施工合同對諸如用條款及專用條款約定，明確列出各方派出的管理人員名單，明確各自的職責(zé)和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價(jià)格確認(rèn)等簽認(rèn)權(quán)的人員、簽認(rèn)范圍、程序、生效條件等約定清楚，防止無權(quán)人員隨意簽字。其次，尤為注意在施工合同“專用條款”第二條“雙方一般權(quán)利和義務(wù)”中“總監(jiān)理工程師應(yīng)先取得發(fā)包人專門批準(zhǔn)的職權(quán)”一欄內(nèi)，對諸如涉及工期順延、工程造價(jià)變更、工程量增減、工程款確認(rèn)與結(jié)算、工程質(zhì)量審核等重要事項(xiàng)對監(jiān)理人員作出如：“總監(jiān)理工程師應(yīng)先取得發(fā)包人專門批準(zhǔn)的職權(quán)：應(yīng)按照發(fā)包人審批的監(jiān)理大綱、監(jiān)理實(shí)施細(xì)則的內(nèi)容執(zhí)行。其中，涉及工期順延、造價(jià)增減、工程量增減等簽證事項(xiàng)，必須由發(fā)包人書面批準(zhǔn)。”等類似內(nèi)容的明確規(guī)定。再次，在與監(jiān)理單位簽訂的監(jiān)理合同中對上述事項(xiàng)涉及監(jiān)理人員的職責(zé)及權(quán)限亦作出明確的約定。

　　風(fēng)險(xiǎn)防范四：依法發(fā)包，避免陷入連帶侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)匿鰷u

　　實(shí)踐中，發(fā)包人往往出于種種目的，將工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的承包人，而建筑工程又是傷亡事故多發(fā)的行業(yè)，一旦將工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的承包人，則必將給房地產(chǎn)企業(yè)帶來巨大的風(fēng)險(xiǎn)隱患。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十二條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位。建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位�！蔽覈鴩�(yán)格禁止發(fā)包單位將工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的單位承建，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將建設(shè)工程依法發(fā)包給具有相應(yīng)承包資質(zhì)條件的承包單位。同時(shí)根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第八十六條：“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個(gè)人的，責(zé)令限期改正，沒收違法所得……導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任�！奔啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任�！敝�(guī)定，如果發(fā)包單位將工程發(fā)包給沒有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位，一旦承包單位的施工人員在施工過程中發(fā)生傷亡事故的，發(fā)包人即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　在建設(shè)工程施工過程中，侵權(quán)事故的人員范圍并不僅限于承包單位的施工人員，實(shí)踐中，因建設(shè)工程活動(dòng)致使第三人傷亡的侵權(quán)事故也經(jīng)常發(fā)生。由此發(fā)生的與施工有關(guān)的其他侵權(quán)損害責(zé)任，由于發(fā)包單位將工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的承包單位，因其未盡選任義務(wù)已經(jīng)違反了法定義務(wù)，存在過錯(cuò)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任。因此，建設(shè)工程依法發(fā)包是房地產(chǎn)企業(yè)有效降低風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵和保障，房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持按法律、法規(guī)規(guī)定的程序辦理發(fā)包手續(xù)，嚴(yán)格要求承包單位建立健全建筑工程質(zhì)量、安全體系，規(guī)范施工，方能有效避免承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

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