“實際施工人”一詞源于《最高法院審理建設(shè)工程施工合同適用法律有關(guān)問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，該《解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效�！钡诙鶙l規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”可見，實際施工人的范圍既包括轉(zhuǎn)包人、違法分包人的合同相對人，也應(yīng)當(dāng)包括借用他人資質(zhì)承攬工程的施工人，即掛靠人。

　　《解釋》第二十六條規(guī)定了轉(zhuǎn)包人和違法分包人的合同相對人，作為實際施工人可以突破合同相對性原則向發(fā)包人主張權(quán)利的特殊訴權(quán)。那么，這一特殊訴權(quán)是否適用于所有實際施工人呢?也就是說，作為實際施工人的掛靠人是否享有這一特殊訴權(quán)呢?我們從以下三個方面進(jìn)行分析：

　　首先，從文義解釋的角度看，根據(jù)《解釋》第二十六條的規(guī)定，享有特殊訴權(quán)的主體為轉(zhuǎn)包人和違法分包人的無效合同相對人，并未包括借用資質(zhì)的掛靠人。掛靠的實際施工人不能直接向發(fā)包人主張權(quán)利;

　　其次，從法律關(guān)系上看，在轉(zhuǎn)包、違法分包情況下，盡管合同無效，但雙方之間仍是施工合同關(guān)系。而掛靠人與被掛靠人之間形成的不是施工合同關(guān)系，而是為借用名義雙方之間發(fā)生的合作關(guān)系。在這種關(guān)系中，盡管在形式上與發(fā)包人直接發(fā)生關(guān)系的是被掛靠人，但實際控制人則是掛靠人，被掛靠人僅是出具相應(yīng)文件和手續(xù)而已�！督忉尅返诙鶙l賦予實際施工人特殊訴權(quán)的重要理由即為避免轉(zhuǎn)包人、違法分包人在發(fā)包人欠付工程款時不積極主張權(quán)利，而使實際施工人投訴無門，從而切實保護(hù)農(nóng)民工利益。而在掛靠與被掛靠關(guān)系中，不會出現(xiàn)被掛靠人(實質(zhì)上是掛靠人以被掛靠人名義)怠于請求發(fā)包人支付工程款的情況。

　　第三，從訴訟程序上看，根據(jù)《解釋》第二十六條的規(guī)定，在實際施工人行使特殊訴權(quán)時，轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人為共同訴訟的當(dāng)事人。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，共同訴訟是指當(dāng)事人一方或雙方為兩人以上的訴訟，分為普通共同訴訟和必要共同訴訟，共同訴訟構(gòu)成的前提條件是具有同一的或者同類的訴訟標(biāo)的。掛靠人訴被掛靠人并非施工合同之訴，若其將發(fā)包人同時作為被告，則是施工合同之訴。若允許掛靠人按照《解釋》第二十六條的規(guī)定，同時起訴被掛靠人和發(fā)包人，因兩個訴的性質(zhì)不同，有違民事訴訟法關(guān)于共同訴訟的基本法理。

　　從上述分析可知，實際施工人中借用資質(zhì)承攬工程的情形不應(yīng)當(dāng)享有《解釋》第二十六條規(guī)定的特殊訴權(quán)。

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