三、注意索賠時效

　　實踐中幾乎所有的承包合同對施工企業(yè)索賠的程序、時限都有明確規(guī)定。按照示范文本，《建設工程施工合同》(GF一1999-0201)通用條款31.2條亦明確“承包人在雙方確定變更后14天內不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更”。施工企業(yè)重實利、輕程序的習性普遍存在，對于合同中約定的索賠期限，很多企業(yè)不以為然。但從法理上說，超過索賠時效后，承包人的索賠權利消失，即權利人在雙方約定的索賠時效期間沒有行使索賠的權利，發(fā)包人可以就其索賠時效期滿而拒絕工期或者費用的索賠。在司法判例中，不乏施工企業(yè)因提出索賠時間超過合同約定期限，而被法院認定索賠無效以致遭受巨大損失的例子。

　　即使不進入訴訟或仲裁程序，在雙方協商過程中，對于超期的簽證、索賠事件，承包人談判時也處于十分不利的地位。浙江某特級企業(yè)在工程接近完工時，通過特快專遞向建設單位遞交36份簽證，涉及價款1800多萬元。建設單位回復時開宗明義指出，“貴司2008年12月3日郵寄過來36份有關工程價款變更的簽證文件，我司于2008年12月5日收悉。根據貴我雙方的總承包合同約定，工程變更事項確定后，貴司應在14天內向我司提交工程價款變更報告，逾期提交的，視為貴司放棄簽證權利。因此，從合同平臺角度，對于此前發(fā)生的超過14天的變更事項，貴司在目前階段已經喪失了獲取簽證價款的權利。本著合作和尊重事實的態(tài)度，我司愿意在本文確定原則的基礎上，對于貴司此次所申報的簽證文件作出如下讓步”。建設單位的所謂“讓步”，不過是對一些責任清楚、事實確鑿的個別簽證事項給予認可，涉及價款不過100多萬元。而且建設單位的回函最后強調，“若是貴司執(zhí)意繼續(xù)以消極的態(tài)度應對工程驗收，最終傷害的是雙方的利益。發(fā)生糾紛，建設單位、施工單位不可能有贏家。一旦發(fā)展到訴訟地步，我司將收回本函所作出的全部讓步：已經過了簽證時效的簽證，我司將全部拒絕簽認;我司擁有的質量、工期索賠權，我司不會放棄�！背邪皆鹊�1800萬元簽證索賠要求中，固然有不少水分，但合理部分應該也遠不止100萬元，但承包方仔細權衡了雙方證據，最終只能忍氣吞聲，未敢挑起訴訟。

　　四、過程保留證據

　　證據包括兩個方面。第一是索賠事項涉及的變更依據，主要是建設單位的指令、設計單位下達的修改通知單、建設單位或監(jiān)理單位簽署確認的會議紀要等。沒有依據，承包人的變更索賠難于得到支持。建筑法第58條規(guī)定，“建筑施工企業(yè)必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工……施工企業(yè)不得擅自修改工程設計”。建設工程示范合同文本第29.2條約定，“因承包人擅自變更設計發(fā)生的費用和由此導致發(fā)包人的直接損失，由承包人承擔，延誤的工期不予順延”。所以，沒有白紙黑字形式的變更指令、修改通知單、會議紀要，承包方憑經驗或者甲方的口頭指令進行工程變更就存在風險。

　　施工企業(yè)在一項房屋工程施工期間，發(fā)現有一層樓的圖紙上沒有標出樓層之間的樓梯，便主動修筑了樓梯，并向甲方代表申請簽證。而甲方代表卻因承包商未事先請示擅自作主，下令拆除已實施完畢的樓梯，費用由承包商自負，且不允許因此而拖延工期。待承包商全部拆除完畢，設計師赴現場查看時，發(fā)現果然是設計遺漏了樓梯。甲方代表根據設計師的要求，重又下達增設該處樓梯的指示，按增加工程處理。承包商只好按指示辦理，費工耗時，收不抵支。施工企業(yè)需要注意的是，建設單位的管理者中不懂行的大有人在。按圖施工，先請示、再變更，是施工企業(yè)保護自己的不二法門。

　　第二個方面是簽證、索賠涉及有關事實的證據固定。承包方對簽證、索賠事項負有舉證責任。發(fā)包方下達變更指令后，承包人是否實施、實施多少工程量，需要承包方提供依據。對于一些簽證事項，比如拆除部分已完工程等事后沒有固定實物的變更事項，承包方如果不能在過程中固定證據，事后就難于主張權利。要解決這一問題，一是要及時申請，“邊施工、勤簽證”，邊做邊將簽證文件提交發(fā)包方、監(jiān)理，拆改等變更工作的事實俱在，易于查證，對方也難以拒絕;二是要主動取證，拍攝拆除、修改或隱蔽工程變更前后的錄象、照片，錄象、照片中應該有效地攝入人證、物證和日期，這是非常有效的證據。證據固定下來，即使日后發(fā)包方無理拒絕簽證，依照最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛的司法解釋第19條規(guī)定，“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發(fā)生的工程量”，承包人的簽證變更價款亦能得到支持。

　　五、談判準備充分

　　大數額索賠通常不能一蹴而就，承包方可能需要與發(fā)包方經過多輪磋商。談判之前，要全面搜集與索賠相關的證據與法規(guī)，認真分析索賠理由，甚至可以在律師等專業(yè)人員協助下擬定談判大綱，不打無準備之仗。談判之前必須思考以下問題：

　　第一，發(fā)生索賠事件是何方責任?除業(yè)主外，設計、監(jiān)理、業(yè)主指定分包的責任，均有可能成為承包方索賠的理由。

　　第二，合同依據是否充分?除合同外，是否還有其他法律規(guī)定的索賠情由?

　　第三，索賠證據是否完備?是否在合同約定的時限內提出索賠?承包人是否采取減損措施?索賠數額計算方式是否客觀合理?

　　第四，談判人員的組成是否合理?較為理想的組合是熟悉工程實務的項目工程師、了解合同體系的法務人員甚至是專業(yè)律師、造價工程師(預算員)共同參與。邀請律師參與簽證索賠，國內企業(yè)采用的還不多，而在國際承包工程中是普遍的現象。有些國內企業(yè)甚至安排唱紅臉、白臉的人參與談判，在索賠時不講規(guī)則、胡攪蠻纏，這種做法極不可取。蠻不講理的做法多半不能得逞，徒然影響企業(yè)聲譽;而且一旦碰到不講理的施工企業(yè)，建設單位多數要聘請專業(yè)律師、造價工程師來對付。建設單位畢竟比施工企業(yè)有更多財勢，他們能夠聘請的人可能更專業(yè)。有理、有據、有節(jié)制的談判，才有可能最大限度地維護施工企業(yè)的利益。

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