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2015年造價員考試《基礎(chǔ)知識》第三章講義1

來源:考試吧 2015-03-04 15:25:38 要考試,上考試吧! 二級造價萬題庫
2015年造價員考試正在備考,考試吧整理“2015年造價員考試《基礎(chǔ)知識》章節(jié)講義”供大家參考使用!

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  一. 合同的訂立

  1)要約

  ① 有些合同在要約之前還會有要約邀請。

  a) 要約邀請在法律上無需承擔責任。

  b)寄送的價目表、招標公告、商業(yè)廣告等為要約邀請,商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的,視為要約;

 、 要約到達受要約人時生效。

 、 要約可以撤回,撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人;

 、 要約可以撤銷,撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人;

 、 下列情形之一,邀約不得撤銷:

  a) 要約人確定了承諾期限或以其他形式明示要約不可撤銷;

  b)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的,并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。

 、 有下列情形之一的,要約失效:A.拒絕要約的通知到達要約人;B.要約人依法撤銷要約;C.承諾期限屆滿,受要約人未作出承諾;D.受要約人對要約的內(nèi)容作出實行變更。

  2)承諾

 、 承諾應(yīng)當在要約確定的期限內(nèi)達到要約人。

 、 以信件或電報作出的要約,承諾期限自信件載明的日期或電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的,自投寄該信件的郵戳日期開始計算。以電話、傳真等快速通訊方式作出的要約,承諾期限自要約到達受要約人時開始計算;

 、 承諾通知到達要約人時生效。

  ④ 承諾可以撤回,撤回承諾的通知應(yīng)在承諾通知到達要約人之前或與承諾通知同時到達要約人;

 、 受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的,除要約人及時通知受要約人該承諾有效以外,為新要約;

  ⑥ 承諾的內(nèi)容應(yīng)與要約的內(nèi)容一致,受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的,為新要約;

 、 承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的,除要約人及時表示反對或要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外,該承諾有效,合同的內(nèi)容已承諾的內(nèi)容為準。

  2. 合同成立的其他情形

  ① 法律、行政法規(guī)規(guī)定或當事人約定要用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方接受的;

  ② 采用合同書形式訂立合同。在簽字或蓋章之前,當事人一方已履行主要義務(wù),對方接受的。

  3. 格式條款

  1)提供格式條款一方免除自己責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的,該條款無效。

  2)對格式條款的理解發(fā)生爭議的,應(yīng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的,應(yīng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。

  4. 締約過失責任

  1)構(gòu)成條件:①當事人有過錯。若無過錯,則不承擔責任;②有損害后果的發(fā)生。若無損失,亦不承擔責任;③當事人的過錯行為與造成的損失有因果關(guān)系。

  2)當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應(yīng)承擔損害賠償責任:

 、 假借訂立合同,惡意進行磋商;

 、 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況;

  ③ 有其他違背誠實信用原則的行為。

  二. 合同的效力

  1. 合同成立的判斷依據(jù)是承諾是否生效;

  2. 效力待定合同——指合同已經(jīng)成立,但合同效力能否產(chǎn)生尚不能確定的合同。包括:

  1)限制民事行為能力人訂立的合同

  ——指10周歲以上不滿18周歲的未成年人,以及不能完全辨認自己行為的精神病人。

  ① 限制民事行為能力人訂立的合同,經(jīng)法定代理人追認后,該合同有效;

  ② 限制民事行為能力人訂立的合同并非一律無效,在以下幾種情形下訂立的合同是有效的:

  a) 經(jīng)過其法定代理人追認的合同,即為有效合同;

  b)純獲利益的合同。

  c) 與限制民事行為能力人的年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同。

 、 與限制民事行為能力人訂立合同的相對人可以催告法定代理人在1個月內(nèi)予以追認,法定代理人未作表示的,視為拒絕追認。合同追認之前,善意相對人有撤銷的權(quán)利,撤銷應(yīng)以通知的方式作出。

  2)無權(quán)代理人代定的合同

  主要包括:行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)限范圍或代理權(quán)終止后仍以被代理人的名義訂立的合同。

 、 無權(quán)代理人代訂的合同對被代理人不發(fā)生效力的情形。

  a) 未經(jīng)被代理人追認,對被代理人不發(fā)生效力,由行為人承擔責任;

  b) 與無權(quán)代理人簽訂合同的相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認之前,善意相對人有撤銷的權(quán)利,撤銷應(yīng)以通知的方式作出;

  ② 無權(quán)代理人代訂的合同對被代理人具有法律效力的情形。

  a) 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的,該代理行為有效;

  b) 表見代理:是善意相對人通過被代理人的行為足以相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形。

  使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的理由是否正當、充分,就成為是否構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵。

 、 法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同的效力。

 、 無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)合同的效力。

  效力待定合同一般為無效合同,但經(jīng)權(quán)利人追認或無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的,該合同有效。

  3. 在一般情況下,合同中的免責條款都是有效的。但下列免責條款無效:A.造成對方人身傷害的;B.因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

  4. 可變更或撤銷的合同

  1) 合同可以變更或撤銷的情形

 、 當事人一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷的合同有:A.因重大誤解訂立的;B.在訂立合同時喪失公平的。

 、 一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷;

 、 當事人請求變更的,人民法院或仲裁機構(gòu)不得撤銷。

  2) 有下列情形之一的,撤銷權(quán)消滅:

  a) 具有撤銷權(quán)的當事人自知道或應(yīng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的;

  b) 具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

  3) 對當事人依據(jù)無效合同或被撤銷合同而取得的財產(chǎn)應(yīng)依法進行如下處理:A.返還財產(chǎn)或折價補償。B.賠償損失。雙方都有過錯的,應(yīng)各自承擔相應(yīng)的責任;C.收歸國家所有或返還集體、第三人。

  三. 合同的履行

  1. 合同履行的原則:全面履行原則、誠實信用原則。

  要求合同當事人在履行合同約定的主義務(wù)的同時,履行合同履行過程中的附隨義務(wù):A.及時通知義務(wù);B.提供必要條件和說明的義務(wù);C.協(xié)助義務(wù);D.保密義務(wù)。

  2. 合同履行的一般規(guī)定:

 、 價款或報酬不明確問題的處理方法:按訂立合同時履行地的市場價格履行,依法應(yīng)執(zhí)行政府定價或政府指導(dǎo)價的,在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時,按交付時的價格計價。逾期交付標的物的,遇價格上漲時按原價格執(zhí)行;價格下降的,按新價格執(zhí)行。逾期提取標的物的,遇價格上漲時按新價格執(zhí)行;價格下降的,按原價格執(zhí)行。

  ② 履行地點不明確問題的處理方法;給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的,在不動產(chǎn)所在地履行;其他標的,在履行義務(wù)一方所在地履行。

 、 履行期限不明確問題的處理方法;債務(wù)人可以隨時履行,債權(quán)人也可隨時要求履行,但應(yīng)給對方必要的準備時間。

 、 履行方式不明確問題的處理方法;按有利于實施合同目的的方式履行。

  ⑤ 履行費用的負擔不明確問題的處理方法;由履行義務(wù)一方承擔。

  3. 合同履行中的第三人

 、 向第三人履行合同。債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定,應(yīng)向債權(quán)人承擔違約責任;

 、 由第三人代為履行合同。第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定,債務(wù)人應(yīng)向債權(quán)人承擔責任。

  4. 合同履行過程中幾種特殊情況的處理

 、 因債務(wù)權(quán)人分立。債權(quán)人分立、合并或變更住所沒有通知債務(wù)人,致使履行債務(wù)發(fā)生困難的,債務(wù)人可中止履行或?qū)说奈锾岽妗?/P>

 、 債務(wù)人提前履行債務(wù)的情況。債權(quán)人可拒絕,但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外,債務(wù)人提前履行債務(wù)給債券人增加的的費用,由債務(wù)人承擔。

  四. 合同的變更和轉(zhuǎn)讓

  1. 合同的變更僅指合同內(nèi)容的變更,不包括合同主體的變更!逗贤ā返亩x,

  1)合同主體的變更實質(zhì)上就是合同的轉(zhuǎn)移。

  2)合同變更分為協(xié)議變更和法定變更。

  2. 合同的轉(zhuǎn)讓

  1) 合同債權(quán)(權(quán)利)轉(zhuǎn)讓

  ① 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的,債權(quán)人應(yīng)當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知,該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力,除非經(jīng)受讓人同意,否則,債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷;

  ② 債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后,債務(wù)人對讓與人的抗辯,可以向受讓人主張。債務(wù)人對讓與人享有債權(quán),并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債券到期或同時到期的,債務(wù)人可以向受讓人主張抵消。

  2) 合同債務(wù)(義務(wù))轉(zhuǎn)移

 、 債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的,應(yīng)經(jīng)債權(quán)人同意;

  ② 原債務(wù)人享有的對債權(quán)人的抗辯權(quán)也隨債務(wù)轉(zhuǎn)移而由新債務(wù)人享有;

  3) 合同權(quán)利和義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓

 、 當事人一方經(jīng)對方同意,可將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人,適用上述債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓;

 、 當事人訂立合同后合并的,由合并后的法人或其他組織行使合同權(quán)利、履行義務(wù)。

 、 當事人訂立合同后分立的,除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外,由分立的法人或其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán),承擔連帶責任。

  五. 合同的權(quán)利義務(wù)終止

  1. 終止的原因

  1) 有下列情形之一的,合同的權(quán)利義務(wù)終止:A.債務(wù)已經(jīng)按約定履行;B.合同解除;C.債務(wù)相互抵消;D.債務(wù)人依法將標的物提存;E.債權(quán)人免除債務(wù);F.債權(quán)債務(wù)同歸于一人;G.法律規(guī)定或當事人約定終止的其他情形。

  2) 合同權(quán)利義務(wù)終止,不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。

  2. 合同解除

  合同履行后,尚未履行的,終止履行;已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當事人可要求恢復(fù)原狀,采取其他補救措施,并有權(quán)要求賠償損失。

  3. 標的物提存

  1)有下列情形之一的,難以履行債務(wù)的,債務(wù)人可將標的物提存:A.債權(quán)人無正當理由拒絕受領(lǐng);B.債權(quán)人下落不明;C.債權(quán)人死亡未確定繼承人或喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人;D.法律規(guī)定的其他情形;

  2)標的物不適于提存或提存費用過高的,債務(wù)人可依法拍賣或變賣標的物,提存所得的價款;

  3)債權(quán)人可隨時領(lǐng)取提存物,但債權(quán)人對債務(wù)人負有到期債務(wù)的,在債權(quán)人未履行債務(wù)或提供擔保之前,提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)拒絕其領(lǐng)取提存物;

  4)債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利期限為五年,

  六. 違約責任的承擔方式

  ① 繼續(xù)履行。首選方式

  ② 采取補救措施。

 、 賠償損失。

  當事人一方違約后,對方應(yīng)采取適當措施防止損失的擴大;否則致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用由違約方承擔。

 、 違約金。

 、 定金。

  債務(wù)人履行債務(wù)后,定金應(yīng)抵作價款或收回;給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,應(yīng)雙倍返還定金。

  1)當事人一方因第三人原因造成違約的,應(yīng)向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛,依據(jù)法律規(guī)定或約定解決。

  七. 合同爭議的解決

  1)對于一般的合同爭議,由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。

  建設(shè)工程合同的糾紛一般都適用于不動產(chǎn)所在地的專屬管轄,由工程所在地人民法院管轄。

  造價員基礎(chǔ)問答:

  設(shè)計概算的概念是什么?

  設(shè)計概算的作用是什么?

  電弧切割的適用范圍及特點是什么?

  設(shè)計概算編制的依據(jù)是什么?

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