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考試吧編輯精心整理:2011年成人高考專升本民法筆記系列。

  3、宣告失蹤和宣告死亡:

  A.比較表:

   條件   起算   利害關(guān)系人及申請順序   公告期  
宣告失蹤   下落不明2年   從下落不明的次日開始計(jì)算,戰(zhàn)爭期間下落不明的則從戰(zhàn)爭結(jié)束開始計(jì)算!  近親屬、監(jiān)護(hù)責(zé)任人、債權(quán)債務(wù)人,沒有先后順序,不告不理。   3個(gè)月  
宣告死亡   下落不明4年
意外事故時(shí)為2年  
下落不明的次日開始計(jì)算,戰(zhàn)爭期間下落不明的則從戰(zhàn)爭結(jié)束開始計(jì)算,意外事故從發(fā)生事故之日起!  近親屬、受遺贈人、債權(quán)債務(wù)人、人壽保險(xiǎn)合同受益人(單位不是利害關(guān)系人),不告不理。申請宣告死亡的順序
(一)1配偶;2父母、子女;3兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;4其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。
申請撤銷死亡宣告不受上列順序限制! 
普通:1年
特殊:3個(gè)月
被宣告死亡的人,判決宣告之日為其死亡的日期。  
注意:
1.下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。對于在臺灣或者在國外,無法正常通訊聯(lián)系的,不得以下落不明宣告死亡
2.宣告失蹤不是宣告死亡的必須程序。公民下落不明,符合申請宣告死亡的條件,利害關(guān)系人可以不經(jīng)申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關(guān)系人只申請宣告失蹤的,應(yīng)當(dāng)宣告失蹤;同一順序的利害關(guān)系人,有的申請宣告死亡,有的不同意宣告死亡,則應(yīng)宣告死亡。
3.申請失蹤或死亡的利害關(guān)系人本身必須具有完全民事行為能力,無限人沒有資格申請。  

  王某在意外事故中下落不明,依照《民法通則》的規(guī)定,計(jì)算宣告死亡的期間應(yīng)當(dāng)自()起算

  A.意外事故發(fā)生之日B.確認(rèn)王某失蹤之日C.向法院申請之日D.意外事故發(fā)生之次日

  [參考答案]:A [解析]:《民法通則》第23條第1款第2項(xiàng)規(guī)定,因意外事故下落不明,從事故發(fā)生之日起滿2年的,可以宣告死亡或者宣告失蹤。而《民通意見》第28條特別規(guī)定了“民法通則第20條第1款、第23條第1款第1項(xiàng)中的下落不明的起算時(shí)間,從公民音訊消失之次日起算”。

  B.宣告失蹤的訴訟問題:

  a.管轄:宣告失蹤的案件,由被宣告失蹤人住所地的基層法院管轄。住所地與居住地不一致的,由最后居住地基層法院管轄。

  b.法院審理:法院審理宣告失蹤的案件,比照民訴特別程序進(jìn)行,應(yīng)當(dāng)查清被申請宣告失蹤人的財(cái)產(chǎn),指定臨時(shí)的管理人或者采取訴訟保全措施,發(fā)出尋找失蹤人的公告,公告期間為3個(gè)月(不要與死亡宣告期(1年或3個(gè)月)混淆)。公告期間屆滿,法院根據(jù)被宣告失蹤人失蹤的事實(shí)是否得到確認(rèn),作出宣告失蹤的判決或者終結(jié)審理的裁定。如果判決宣告為失蹤人,應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人。

  c.撤銷:被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落,經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請,法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的失蹤宣告。

  自然人被宣告為失蹤人后,只會產(chǎn)生兩個(gè)法律后果:一是失蹤人財(cái)產(chǎn)的代管;其第二個(gè)法律后果就是債務(wù)的清償。故宣告失蹤的法律后果只影響失蹤人財(cái)產(chǎn)的管理問題,并不影響其婚姻的效力。

  C.宣告失蹤后的財(cái)產(chǎn)代管問題:按有利原則,婚姻不改變,財(cái)產(chǎn)不繼承。

  a.財(cái)產(chǎn)代管人的確定:

  (一)失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。

  (二)代管有爭議的、沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的,法院可以指定公民或者有關(guān)組織為失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人。法院指定失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人,應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于保護(hù)失蹤人財(cái)產(chǎn)的原則指定。

  (三)無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的,其監(jiān)護(hù)人即為財(cái)產(chǎn)代管人。

  b.代為償還債務(wù):失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用(贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)和因代管財(cái)產(chǎn)所需的管理費(fèi)等必要的費(fèi)用),由代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。

  c.財(cái)產(chǎn)代管人的訴訟地位:

  (一)失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人向失蹤人的債務(wù)人要求償還債務(wù)的,可以作為原告提起訴訟。

  (二)失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人拒絕支付失蹤人所欠的稅款、債務(wù)和其他費(fèi)用,債權(quán)人提起訴訟的,法院應(yīng)當(dāng)將代管人列為被告。

  d.財(cái)產(chǎn)代管人的變更:

  (一)失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人以無力履行代管職責(zé),申請變更代管人的,法院比照特別程序進(jìn)行審理。

  (二)失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)或者侵犯失蹤人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的,失蹤人的利害關(guān)系人可以向法院請求財(cái)產(chǎn)代管人承擔(dān)民事責(zé)任。如果同時(shí)申請法院變更財(cái)產(chǎn)代管人的,變更之訴比照特別程序單獨(dú)審理。

  注:失蹤人的其他利害關(guān)系人申請變更代管的,法院應(yīng)告知原指定的代管人為被告,并按普通程序?qū)徖?195條)。

  試比較:《民通意見》

  35.失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人以無力履行行管職責(zé),申請變更代管人的,人民法院比照特別程序進(jìn)行審理。失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)或者侵犯失蹤人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的,失蹤人的利害關(guān)系人可以向人民法院請求財(cái)產(chǎn)代管人承擔(dān)民事責(zé)任。如果同時(shí)申請人民法院變更財(cái)產(chǎn)代管人的,變更之訴比照特別程序單獨(dú)審理。

  《民訴意見》

  195.失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人經(jīng)人民法院指定后,代管人申請變更代管的,比照民事訴訟法特別程序的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審理。申請有理的,裁定撤銷申請人的代管人身份,同時(shí)另行指定財(cái)產(chǎn)代管人;申請無理的,裁定駁回申請。失蹤人的其他利害關(guān)系人申請變更代管的,人民法院應(yīng)告知其以原指定的代管人為被告起訴,并按普通程序進(jìn)行審理。

  195條是對35條的解釋,要求承擔(dān)民事責(zé)任只能是普通。注意:35條中變更之訴要求單獨(dú)審理。

  D.宣告死亡:

  a.死亡時(shí)間:被宣告死亡的人,判決宣告之日為其死亡的日期。

  b.行為效力:有民事行為能力人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事法律行為有效。

  c.宣告死亡的效力:主體消滅,婚姻解除,財(cái)產(chǎn)發(fā)生繼承。

  只要有前一個(gè)順序的人,后一個(gè)順序的人就不能主張權(quán)利。所以,如果這個(gè)時(shí)候配偶不同意宣告死亡的話,其父母子女都不能夠宣告死亡。

  E.撤銷死亡宣告:

  (一)被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知他沒有死亡,經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請,法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的死亡宣告。

  (二)財(cái)產(chǎn):被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財(cái)產(chǎn)。依照繼承法取得他的財(cái)產(chǎn)的公民或者組織,應(yīng)當(dāng)返還原物;原物不存在的,給予適當(dāng)補(bǔ)償。但其原物已被第三人合法取得的,第三人可不予返還。若又遺囑他人,撤銷繼承后按遺囑。(注意,此種規(guī)定僅僅是為了保障被撤銷死亡宣告的公民的基本生活需要,而并非是一種民事責(zé)任。因?yàn)檫@些人取得被宣告死亡的公民的財(cái)產(chǎn)是有法律根據(jù)的,因而其所負(fù)的返還義務(wù),僅以現(xiàn)存利益為限,對已經(jīng)不存在的財(cái)產(chǎn)并無返還和賠償責(zé)任。)

  甲有二子乙和丙。乙離家出走,經(jīng)法院依法判決宣告死亡。后甲病故,遺產(chǎn)由丙繼承。甲病故3年后,乙返回并要求繼承甲的遺產(chǎn),請判斷下列哪種說法是正確的?

  A.乙、丙均為甲的繼承人,理由是甲與乙、丙之間是父子關(guān)系

  B.只有丙為繼承人,理由是繼承開始后,乙被宣告死亡

  C.乙無權(quán)要求繼承甲的遺產(chǎn),理由是遺產(chǎn)已由丙繼承,該繼承行為已經(jīng)發(fā)生法律效力

  D.乙有權(quán)繼承甲的遺產(chǎn),理由是乙為甲的繼承人,且提出權(quán)利請求未超過訴訟時(shí)效

  AD。本題考被宣告死亡之人重新出現(xiàn)時(shí)的繼承權(quán)問題。乙雖被宣告死亡,但宣告死亡的法律效果只是結(jié)束以被宣告人原住所地為中心的民事法律關(guān)系,卻不能取消該人的繼承權(quán)。因此A項(xiàng)正確。至于乙如何取得他本應(yīng)繼承的財(cái)產(chǎn),法律無明確規(guī)定,我以為,可類推適用《民通意見》第40條:“被撤銷死亡宣告的人請求返還財(cái)產(chǎn),其原物已被第三人合法取得的,第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織,應(yīng)當(dāng)返還原物或者給予適當(dāng)補(bǔ)償!庇指鶕(jù)《繼承法》第8條規(guī)定:“繼承權(quán)糾紛提起訴訟的期限為2年,自繼承人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵犯之日起計(jì)算。但是,自繼承開始之日起超過20年的,不得再提起訴訟!北景福皺(quán)利被侵犯之日”應(yīng)自被宣告死亡之人重新出現(xiàn)之日起算,故未超過訴訟時(shí)效。

  (三)婚姻:被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系,自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被法院撤銷,如果其配偶尚未再婚的,夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)(非經(jīng)法定程序,個(gè)人拒絕無效),期間的財(cái)產(chǎn)和債務(wù)轉(zhuǎn)化為共同財(cái)產(chǎn);如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的,則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù),此時(shí)沒有轉(zhuǎn)化共同財(cái)產(chǎn)的問題。

  (四)收養(yǎng):被宣告死亡的人在被宣告死亡期間,其子女被他人依法收養(yǎng),被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后,僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的,一般不應(yīng)準(zhǔn)許,但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。

  (五)繼承

  F.賠償:利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況使他人被宣告死亡而取得其財(cái)產(chǎn)的,除應(yīng)返還原物及孳息外,還應(yīng)對造成的損失予以賠償。

  4.個(gè)體工商戶,農(nóng)村承包經(jīng)營戶:

  單人自然人申請個(gè)體經(jīng)營的,必須是享有勞動權(quán)的自然人,即應(yīng)年滿16歲,個(gè)體工商戶必須依法進(jìn)行核準(zhǔn)登記。

  A.訴訟當(dāng)事人:起字號的個(gè)體工商戶,在民事訴訟中,應(yīng)以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主(業(yè)主)為訴訟當(dāng)事人,在訴訟文書中注明系某字號的戶主。

  B.債務(wù)清償:誰投資、誰使用,就由誰清償。

  a.個(gè)體工商戶,農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù),個(gè)人經(jīng)營的,以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān);家庭經(jīng)營的,以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。

  b.以公民個(gè)人名義申請登記的個(gè)體工商戶和個(gè)人承包的農(nóng)村承包經(jīng)營戶,用家庭共有財(cái)產(chǎn)投資,或者收益的主要部分供家庭成員享用的,其債務(wù)應(yīng)以家庭共有財(cái)產(chǎn)清償。

  c.在夫妻關(guān)系存續(xù)期間,一方從事個(gè)體經(jīng)營或者承包經(jīng)營的,其收入為夫妻共有財(cái)產(chǎn),債務(wù)亦應(yīng)以夫妻共有財(cái)產(chǎn)清償。

  d.個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù),如以其家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任時(shí),應(yīng)當(dāng)保留家庭成員的生活必需品和必要的生產(chǎn)工具。

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