(二)保證，指第三人(保證人)和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。

　　1.法律性質(zhì)：

　　A附從性：成立、范圍和強(qiáng)度上的附從性，移轉(zhuǎn)上的附從性(保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，另有約定，按照約定)，變更、消滅上的附從性(債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)議變更主合同，應(yīng)當(dāng)取得保證人的同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任，保證合同另有約定的，按約定)。

　　張某向王某借款1萬元，約定年息為15%，并由李某提供了保證�，F(xiàn)王某欲將該債權(quán)移轉(zhuǎn)給宋某，在原保證合同債權(quán)移轉(zhuǎn)并無任何約定的情況下，下列哪一選項(xiàng)所述的內(nèi)容是正確的?( )

　　A.如果該債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，李某即免除了保證責(zé)任

　　B.如果該債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，李某應(yīng)在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任

　　C該債權(quán)的移轉(zhuǎn)必須得到李某的同意，李某才在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任

　　D該債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)并由王某通知了李某后，李某即在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任

　　[參考答案] B債務(wù)轉(zhuǎn)讓需保證人同意

　　B獨(dú)立性：

　　C補(bǔ)充性：一般保證(先由主債務(wù)人履行其債務(wù)，其不能履行時(shí)者由保證人承擔(dān)保證責(zé)任，享有先訴抗辯權(quán)(不享有先訴抗辯權(quán)的例外：債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的(債務(wù)人下落不明、移居境外，且無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行);人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的))和連帶責(zé)任保證(不享有先訴抗辯權(quán))。

　　例一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。有下列哪些情形之一的，保證人不得行使上述權(quán)利?( ABD )

　　A.債務(wù)人住所變更，致債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的

　　B.人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的

　　C.保證人放棄債務(wù)人對(duì)債務(wù)的抗辯權(quán)的

　　D.保證人以書面形式放棄上述規(guī)定權(quán)利的[參考答

　　2.保證合同

　　單務(wù)合同、無償合同、諾成性合同(協(xié)商一致成立，不需另交付標(biāo)的物)、要式合同、附從合同，債務(wù)人與保證人之間是委托合同

　　保證人一般應(yīng)具有行為能力和償債能力，不具有完全代償能力的法人，其他組織或自然人，以保證人的身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。

　　A保證人的主體：

　　1、自然人：償債能力有無并不是充當(dāng)保證人的條件。

　　2、法人(企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，職能部門因其主體資格、清償能力等方面的原因，不宜充任保證人)

　　(1)職能機(jī)構(gòu)，企業(yè)法人的職能機(jī)構(gòu)簽訂的保證合同無效，其要承擔(dān)締約過失責(zé)任;

　　(2)分支機(jī)構(gòu)

　　A.分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)，可以在授權(quán)范圍內(nèi)以自己名義提供保證;

　　B.法人授權(quán)不明時(shí)分支機(jī)構(gòu)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任;

　　C.沒有授權(quán)或超出授權(quán)范圍等，分支機(jī)構(gòu)的保證無效，承擔(dān)締約過失責(zé)任;

　　(3)董事、經(jīng)理

　　董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。

　　3、國家機(jī)關(guān)

　　(1)國家機(jī)關(guān)不得為保證人

　　(2)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

　　在實(shí)踐中有多大責(zé)任就應(yīng)承擔(dān)多大責(zé)任，但執(zhí)行的時(shí)候，是以國家機(jī)關(guān)的預(yù)算外資金和行政節(jié)余為限

　　4、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體

　　(1)公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體原則上不能充當(dāng)保證人;

　　(2)從事經(jīng)營活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體可以充當(dāng)保證人。

　　5、其它組織，包括營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道村辦企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會(huì)團(tuán)體。

　　B保證合同的內(nèi)容和形式

　　保證的方式：保證的方式有：一般保證;連帶責(zé)任保證。當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　兩個(gè)以上保證人對(duì)同一債務(wù)同時(shí)或者分別提供保證時(shí)，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對(duì)抗債權(quán)人的，人民法院不予支持。

　　1、共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證：

　　(1)共同保證的各個(gè)保證人與主債權(quán)人約定了保證份額，則各個(gè)保證人對(duì)主債權(quán)人的保證之債為按份之債;

　　(2)如果沒有約定保證份額，則保證人之間承擔(dān)法定的連帶之債;

　　(3)在連帶共同保證之下，各個(gè)保證人內(nèi)部之間還是有份額的，只不過不能以之對(duì)抗債權(quán)人;他們之間的份額若有約定的從約定，無約定則推定為平均分擔(dān)。

　　2、注意區(qū)分共同保證人之間的連帶責(zé)任與連帶責(zé)任保證：

　　(1)連帶共同保證的連帶責(zé)任關(guān)系是發(fā)生在各個(gè)保證人之間的;

　　(2)連帶責(zé)任保證的連帶責(zé)任關(guān)系是發(fā)生在保證人與主債務(wù)人之間的;

　　(3)在共同保證下，保證人對(duì)債務(wù)人的保證方式既可為一般保證，也可分連帶保證，保證人仍應(yīng)依其保證的方式享有相應(yīng)的權(quán)利。

　　例甲向乙借款12萬元，丙、丁、戊為連帶保證人。借款期屆滿，甲無力償還債務(wù)，丙代為償還了12萬元。對(duì)此，丙可以取得下列哪些權(quán)利?

　　A.可以請求甲償還12萬元。

　　B.可以請求丁、戊償還各自應(yīng)負(fù)擔(dān)的4萬元

　　C.可先請求甲償還，不足部分再向、戊請求償還

　　D.可以請求丁、戊償還各自應(yīng)負(fù)擔(dān)的4萬元，并可同時(shí)請求甲償還4萬元

　　ABD.本題考連帶保證責(zé)任的承擔(dān)。

　　《擔(dān)保法》第18條規(guī)定：“(第1款)當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。(第2款)連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任�！薄稉�(dān)保法》第31條規(guī)定：“保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。”丙承擔(dān)保證責(zé)任后，他便取代原債權(quán)人成為新的債權(quán)人，既有權(quán)向債務(wù)人追償，亦有權(quán)請求其他保證人在其各自保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。ABD當(dāng)選�！稉�(dān)保法解釋》第20條第2款規(guī)定：“連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠郑�由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。”據(jù)此，丙不能就所有不足部分向丁、戊請求償還，而應(yīng)該平均分擔(dān)不能獲得甲的償還的風(fēng)險(xiǎn)。C不選。

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