第十六章 債的移轉(zhuǎn)和消滅

　　一、債的移轉(zhuǎn)

　　1.債權(quán)讓與

　　特征：非要式性;無因性;處分行為。(基礎(chǔ)行為即使有瑕疵，也不影響讓與行為本身效力)

　　不得讓與的債權(quán)：

　　A根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的合同債權(quán)：基于個人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)(如雇用、委托、租賃等合同發(fā)生的債權(quán));專為特定債權(quán)人利益而存在的債權(quán);不作為債權(quán);屬于從權(quán)利的債權(quán)。

　　B按照當(dāng)事人的約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán);

　　C依法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)(合同法無規(guī)定，擔(dān)保法規(guī)定，最高額抵押擔(dān)保的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓)。

　　2.對債務(wù)人的債權(quán)讓與通知

　　債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人或其代理人(通知到達是生效)。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。通知的時間不得晚于債務(wù)履行的時間。

　　3.債權(quán)讓與的法律效力

　　A.內(nèi)部效力：

　　法律地位的取代;從權(quán)利隨之移轉(zhuǎn);讓與人應(yīng)將債權(quán)證明文件全部交付受讓人，并告知受讓人行使合同權(quán)利所必要的一切情況;讓與人對其讓與的債權(quán)應(yīng)負瑕疵擔(dān)保責(zé)任;債權(quán)多重讓與的法律效力，即讓與人將債權(quán)讓與給一人之后，又就同一債權(quán)重復(fù)讓與給其他人，由此引起的債權(quán)讓與合同效力和債權(quán)的歸屬問題(處理原則：有償讓與的受讓人應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于無償讓與的受讓人取得權(quán)利;全部讓與中的受讓人優(yōu)先于部分讓與中的受讓人取得權(quán)利;已通知給債務(wù)人的債權(quán)讓與優(yōu)先于未通知的債權(quán)的讓與)。

　　B.外部效力：

　　債權(quán)讓與對債務(wù)人的效力以債權(quán)讓與通知為準(zhǔn)，通知的時間不得晚于債務(wù)履行的時間;

　　表見讓與：當(dāng)債權(quán)人將債權(quán)讓與第三人的事項通知債務(wù)人后，即使讓與并未發(fā)生或者該讓與無效，債務(wù)人基于對讓與事實的信賴而向該第三人所為的履行仍然有效;

　　債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張;

　　債務(wù)人接到債權(quán)讓與通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)的，債務(wù)人仍然可以依法向受讓人主張抵銷。

　　受讓人向債務(wù)人請求，債務(wù)人拒絕給付，債務(wù)人是否構(gòu)成對受讓人的違約?構(gòu)成。

　　受讓以債務(wù)人拒絕履行，能否向原債權(quán)人主張違約?不行，此時原債權(quán)人已脫離債的關(guān)系。原債權(quán)人只在轉(zhuǎn)移債權(quán)本身有瑕疵承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

　　若已放棄對原債權(quán)人的抗辯，能否以原來的抗辯對抗受讓人?不能，主權(quán)利轉(zhuǎn)移，若放棄，實質(zhì)上也放棄對新債權(quán)人的抗辯。

　　4.債務(wù)承擔(dān)

　　不改變債的內(nèi)容的前提下，債權(quán)人、債務(wù)人通過與第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，將債務(wù)全部或部分地移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)的法律事實。

　　A種類：

　　a免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。成立方式有兩種：第三人與債權(quán)人達成協(xié)議，由第三人承擔(dān)債務(wù)人之債務(wù);債務(wù)人與第三人達成協(xié)議，由第三人承擔(dān)債務(wù)的債務(wù)，需經(jīng)債權(quán)人同意。

　　b并存的債務(wù)承擔(dān)，債務(wù)人不脫離債的關(guān)系，第三人又加入債的關(guān)系。第三人加入后，與債務(wù)人之間成立連帶關(guān)系，對同一債務(wù)負連帶責(zé)任。債權(quán)人可以請求債務(wù)人履行義務(wù)，也可以徑直向第三人請求履行義務(wù)。原則上無須債權(quán)人同意，只要通知即發(fā)生效力。

　　債務(wù)承擔(dān)經(jīng)債權(quán)人同意，此處同意必須是本人同意，包括授權(quán)代理人的同意。夫妻可互為代理(經(jīng)營性質(zhì)，不包括;日常生活產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)，例如：甲從乙處買50元雞蛋，錢未付，甲對乙妻說錢由丙來付，乙妻同意，此時就有效)

　　例1：乙已將貨款交付于甲。甲于交貨之前與丁簽訂協(xié)議，約定：甲向乙交付10噸一級茶葉的義務(wù)由丁承擔(dān)。這就是債務(wù)轉(zhuǎn)讓，丁成為新債務(wù)人，而甲退出新債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在這種情況下，債務(wù)轉(zhuǎn)讓，務(wù)必經(jīng)過債權(quán)人乙同意，否則無效;一旦經(jīng)債權(quán)人同意，一切風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)。

　　例2：甲欠乙10噸茶葉，甲將部分債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁，這時，甲并未退出原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，仍是債務(wù)人，丁也成為債務(wù)人。在這種情況下，債務(wù)轉(zhuǎn)讓無需經(jīng)過債權(quán)人乙同意。

　　5.債的概括承受：

　　合同承受;企業(yè)合并(法定移轉(zhuǎn)，勿須征得相對人的同意，依通知或公告而發(fā)生效力);繼承。民法通則規(guī)定，企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。

　　例1：甲乙之間簽訂合同，甲未交貨，乙未付款，這時，甲與乙簽訂協(xié)議，把自己的債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給丁。這就是協(xié)議式的概括轉(zhuǎn)讓。丁取得獲得貨款的債權(quán)，交付貨物的債務(wù)。這種情況下，必須經(jīng)過乙同意。

　　例2：甲乙簽訂合同以后，甲分之為丙、丁的公司。這時原來由甲對乙享有的債權(quán)，現(xiàn)由丙、丁享有連帶債權(quán);反過來，原來由甲承擔(dān)的交貨債務(wù)，現(xiàn)由丙、丁承擔(dān)連帶債務(wù)，乙可要求其中的任何一個來履行交貨義務(wù)。這就是法定的概括轉(zhuǎn)讓。繼承也可能會產(chǎn)生法定的概括轉(zhuǎn)讓。

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