2019年成考專升本《民法》考試必備知識(shí)點(diǎn)—民法的淵源和適用范圍

　　二、我國(guó)民法的淵源和適用范圍

　　(一)概念

　　法的淵源，又稱法源或法律淵源，指法的效力來源，包括法的制定方式和法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。 民法的淵源，是指民法借以表現(xiàn)的各種形式。民法的淵源不僅是當(dāng)事人確立基本民事行為準(zhǔn)則的根源，也是法院裁判案件時(shí)尋求可作為裁判基準(zhǔn)的法律規(guī)范的根源。

　　(二)民法淵源的種類

　　1.制定法

　　制定法是指我國(guó)不同的國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件，以及我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約。制定法是我國(guó)民法的主要淵源。主要有：

　　(1)法律、行政法規(guī)中的民事規(guī)范 就法律來說，又可分為：

　　①民事基本法，是統(tǒng)一規(guī)定民事基本制度的法律，統(tǒng)一調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系�，F(xiàn)階段，《民法通則》處于基本法位置。民法典制定后，民法典則是基本法;

　　②民事單行法，是就某一基本民事制度加以規(guī)定的法律，如合同法、繼承法等;

　�、勖袷绿貏e法，是就某一基本民事制度中的某種具體制度加以特別規(guī)定的法律，如公司法。

　　(2)地方法規(guī)、民族區(qū)域自治條例和單行條例中的民事規(guī)范

　　根據(jù)憲法規(guī)定，地方各級(jí)人民代表大會(huì)、民族自治地方的各級(jí)自治機(jī)關(guān)在所轄行政區(qū)域內(nèi)，根據(jù)憲法、法律規(guī)定的權(quán)限，可以制定、發(fā)布決議、命令、地方性法規(guī)、自治條例和單項(xiàng)條例等，其中有關(guān)民事方面的規(guī)范，也是我國(guó)民法的淵源。

　　(3)最高人民法院的司法解釋。最高人民法院發(fā)布的司法解釋性文件，包括發(fā)布在審判工作中適用某種法律的具體意見，如《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國(guó)民法通則)若干問題的意見》，也是我國(guó)民法的淵源。

　　2.習(xí)慣法

　　法律有成文法與習(xí)慣法之分，除成文法之外，世界各國(guó)大抵也都承認(rèn)習(xí)慣法是民法的淵源。我國(guó)認(rèn)為，經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣，即習(xí)慣法具有民法淵源的效力。例如，房屋典當(dāng)在我國(guó)已有較長(zhǎng)的歷史，民國(guó)時(shí)期制定的民法典將其明確規(guī)定為成文法制度。新中國(guó)成立后，廢除了民國(guó)時(shí)期的民法典，房屋典當(dāng)就變成了習(xí)慣法規(guī)則。

　　(三)民法的適用范圍

　　民法的適用范圍，也稱民法的效力，是指民事法律規(guī)范在何時(shí)、何地、對(duì)何人發(fā)生法律效力。民法的適用范圍包括以下三個(gè)方面：

　　1.對(duì)人的適用范圍。對(duì)人的適用范圍即指民法對(duì)哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。-我國(guó)民法對(duì)人的效力主要有以下幾種情況：

　　第一，對(duì)居住在我國(guó)境內(nèi)的中國(guó)公民和設(shè)立在中國(guó)境內(nèi)的中國(guó)法人，都具有法律效力;

　　第二，對(duì)于居留在我國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人、無國(guó)籍人和經(jīng)我國(guó)政府準(zhǔn)許設(shè)立在中國(guó)境內(nèi)的外國(guó)法人，原則上具有法律效力，但依法享有外交豁免權(quán)的人除外。另外，我國(guó)民法中某些專門由中國(guó)公民、法人享有的權(quán)利，對(duì)外國(guó)人、無國(guó)籍人和外國(guó)法人不具有法律效力;

　　第三，居住在外國(guó)的我國(guó)公民，原則上適用住在國(guó)的民法，而不適用我國(guó)民法。但是，依照我國(guó)法律以及我國(guó)與其他國(guó)家締結(jié)的雙邊協(xié)定，或我國(guó)參加的國(guó)際條約，我國(guó)認(rèn)可的國(guó)際慣例，應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)民法的，仍然適用我國(guó)民法。

　　2.民法在時(shí)間上的適用范圍

　　民法在時(shí)間上的適用范圍，是指民法從生效到失效的時(shí)間段，在這個(gè)時(shí)間段內(nèi)，民法持續(xù)地保持其法律效力。民法通常從公布施行之日起生效，但也有公布之日與生效之日不一致的情況。民事法律廢除時(shí)停止效力。民事法律的廢除主要有兩種情況：一是明文規(guī)定廢除，二是新法改廢舊法原則，新法頒布施行，舊法即廢除。民法原則上沒有溯及力。

　　3.民法在空間上的效力

　　民法在空間上的效力是指民法在什么地域內(nèi)適用。由于制定法律的機(jī)關(guān)不同，民事法規(guī)在空間上的適用范圍也就不同。一般分為兩種情況：

　　第一，凡是由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院及其各部、委等中央機(jī)關(guān)制定并頒布的民事法規(guī)，適用于中華人民共和國(guó)的領(lǐng)土、領(lǐng)空、領(lǐng)水，以及根據(jù)國(guó)際法和國(guó)際慣例應(yīng)當(dāng)視為我國(guó)領(lǐng)域的一切領(lǐng)域。例如，我國(guó)的駐外使館、領(lǐng)館，我國(guó)在境外的船舶、飛機(jī)等。

　　第二，凡是地方各級(jí)政權(quán)機(jī)關(guān)所頒布的法規(guī)，只在該地區(qū)內(nèi)發(fā)生法律效力，在其他地區(qū)不發(fā)生效力。 從以上兩種情況可以看出，我國(guó)民法的適用范圍以屬地法為原則，即凡是在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的民事活動(dòng)，原則上都適用中國(guó)法律。

　　(四)民法的解釋方法

　　1.民法的類推適用 民法的適用，指運(yùn)用民事法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的活動(dòng)。

　　民法的類推適用，指在運(yùn)用民事法律規(guī)范裁決具體民事案件時(shí)，由于沒有可以適用的明確的法律規(guī)范，因而比照最相類似的法律規(guī)范或者按照民法的基本原則進(jìn)行裁判的活動(dòng)。

　　2.民法的解釋

　　(1)文義解釋，又稱語(yǔ)義解釋，指按照法律條文用語(yǔ)之文義及通常使用方式，以闡釋法律之意義內(nèi)容。解釋法律，應(yīng)尊重法條文義，始能維護(hù)法律的尊嚴(yán)及其安定性價(jià)值。

　　(2)體系解釋方法。是指以法律條文在法律體系上的地位，即依其編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)之前后關(guān)聯(lián)位置，或相關(guān)法條之法意，闡明其規(guī)范意旨之解釋方法。

　　(3)立法解釋，又稱沿革解釋，或歷史解釋。系指探求立法者或準(zhǔn)立法者于制定法律時(shí)所作的價(jià)值判斷及其所欲實(shí)現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思。立法史及立法過程中之有關(guān)資料，如一切草案、審議記錄、立法理由書等，均為法意解釋之主要依據(jù)。

　　(4)擴(kuò)張解釋和目的性擴(kuò)張。前者指法條文義過窄，不足以表示立法時(shí)之意思時(shí)，在可能的文義范圍內(nèi)擴(kuò)張其文義，以求正確解釋法律的內(nèi)容。后者為根據(jù)立法目的將法條做超出可能文義的解釋。

　　(5)限縮解釋和目的性限縮。前者指法條文義過于廣泛，不合立法者本意時(shí)，對(duì)法條外延加以限制性解釋。后者指法條文義涵蓋某一案型，而該案型本不該在此條文范圍內(nèi)，而對(duì)這種案型加以排除的解釋。

　　(6)合憲法解釋，指按憲法及階位關(guān)系較高的法律來解釋階位較低的法律，以求得體系的一致。

　　(7)當(dāng)然解釋，指法律雖無明文規(guī)定，但依規(guī)范目的的衡量，其事實(shí)較之法律所規(guī)定者更有適用理由，而徑行適用該法律規(guī)定的法律解釋方法。

　　(8)所謂目的解釋，指以法律規(guī)定目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。

　　(9)比較法解釋，指引用外國(guó)立法例及判例學(xué)說作為解釋材料來解釋本國(guó)法律規(guī)定的意義和內(nèi)容。 (10)社會(huì)學(xué)解釋，指將社會(huì)學(xué)方法運(yùn)用于法律解釋，著重于社會(huì)效果預(yù)測(cè)和目的衡量，在法律條文可能文義范圍內(nèi)闡釋法律規(guī)范意義內(nèi)容的一種法律解釋方法。

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