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　　第六章代理

　　一、代理的概念與特征

　　(一)代理的概念

　　代理，是指行為人根據(jù)他人的授權(quán)或者法律的規(guī)定，以該人的名義實(shí)施民事法律行為，而行為的后果歸屬于該人的行為。

　　代理是一種至少有三方(被代理人、代理人、第三人)參加的民事法律關(guān)系。

　　代理制度一方面源于對(duì)行為能力有欠缺者的救濟(jì)，另一方面則出自于社會(huì)生活的需要。由于社 會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，人的活動(dòng)范圍逐漸廣闊，社會(huì)關(guān)系日趨復(fù)雜，人們對(duì)生產(chǎn)、生活資料的采購(gòu)、商品的銷售，已經(jīng)無(wú)法做到事事躬親，而且也不可能樣樣精通，為此將部分事務(wù)委托他人代為辦理在所難 免，代理制度便應(yīng)運(yùn)而生。代理可以使行為能力有欠缺者獲得基本如同完全行為能力人那樣的機(jī)會(huì)，而且使完全行為能力人不僅利用自己的能力和知識(shí)參與民事活動(dòng)，同時(shí)可以利用他人的能力和知識(shí)，這就大大增強(qiáng)了主體的活動(dòng)能力，同時(shí)也大大降低了交易的成本。

　　代理與以下幾種行為有區(qū)別：

　　1.使者的傳話。指幫助民事主體實(shí)施民事行為而傳達(dá)意思，或代本人接受意思表示。它與代理的區(qū)別是：使者無(wú)權(quán)決定意思表示的內(nèi)容，不能決定民事法律行為是否成立;而代理是由代理人直接作出意思表示，其表示內(nèi)容，由代理人決定。

　　2.法人代表的行為。法人在民事活動(dòng)中，不但可以通過(guò)其法定代表人，還可以通過(guò)代理人進(jìn)行民事法律行為。無(wú)論通過(guò)誰(shuí)，其法律效果均直接歸屬于法人。二者的區(qū)別在于：代表人是法人本身的機(jī)關(guān)，不是獨(dú)立的主體，而代理人是獨(dú)立主體，法人與代表人的關(guān)系是法人內(nèi)部的關(guān)系，法人與代 理人之間的關(guān)系是兩個(gè)平等主體之間的關(guān)系。

　　3。居間。居間是一種合同關(guān)系，居間人在我國(guó)解放前稱為掮客、扦手、跑合人等。居間人為委托人報(bào)告簽訂合同的機(jī)會(huì)或充當(dāng)簽訂合同的媒介，而由委托人給付報(bào)酬。它與代理人的區(qū)別在于，居間人不得代委托人訂立合同，而僅僅是在雙方之間斡旋，促成合同訂立。

　　4.行紀(jì)。行紀(jì)也是一種合同，行紀(jì)人受委托人委托，以自己的名義為委托人實(shí)施民事行為并收取報(bào)酬。它與代理的區(qū)別在于，行紀(jì)人是以自己的名義為委托人實(shí)施民事行為，其法律效果依行紀(jì)合同，間接地歸屬于委托人，因此，理論上又稱其為“間接代理”。作為行紀(jì)人必須具有特殊身份，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記。如信托商店、我國(guó)的外貿(mào)代理等。

　　(二)代理的特征

　　1.代理人代替被代理人實(shí)施民事法律行為。代理可以使當(dāng)事人避免事必躬親，它是代理人代替被代理人而非為自己向第三人作出或接受的意思表示，代理行為能夠在被代理與第三人之間設(shè)定、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)。

　　2.代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為。這里包含三層意思：一是代理人須有代理權(quán)，代理權(quán)的產(chǎn)生或因委托，或因法定，或因指定。沒(méi)有授權(quán)屬于無(wú)權(quán)代理。二是法律規(guī)定或當(dāng)事人約定只能由本人實(shí)施的行為，不得代理，如婚姻登記、遺囑公證等。三是代理人在進(jìn)行代理行為時(shí)，有獨(dú)立的意思表示，可視具體情況而決定表示內(nèi)容，這與傳達(dá)人、居間人相區(qū)別。

　　3.代理行為的后果直接由被代理人承擔(dān)。代理的目的是為被代理人進(jìn)行民事活動(dòng)，代理人的行為效力當(dāng)然歸屬被代理人，包括設(shè)定的權(quán)利歸被代理人享受，義務(wù)歸被代理人負(fù)擔(dān)，也包括代理人的行為給他人造成的損害由被代理人賠償。在代理人正常行使代理權(quán)的情況下，代理人與第三人之間，不因代理行為而產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

　　4.代理主要是實(shí)施法律行為。即代理主要是為被代理人設(shè)立、變更、消滅一定民事法律關(guān)系，如代簽合同、代為訴訟等。不具有法律意義的行為，如代人算賬、代人抄寫等只能是一種事實(shí)行為，它不與第三人產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不是代理。

　　二、代理權(quán)的類型

　　依據(jù)代理權(quán)發(fā)生的原因不同，代理可以分為三類：委托代理、法定代理和指定代理。

　　(一)委托代理

　　委托代理，是基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生的代理。

　　1.授權(quán)行為 委托代理產(chǎn)生的依據(jù)，是被代理人的委托授權(quán)行為。授權(quán)行為是一種單方行為.儀憑被代理人一方的意思表示.即可發(fā)生授權(quán)的效力。授權(quán)行為一般為不要式行為�！睹穹ㄍ▌t》第65條第1款規(guī)定：“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。”

　　2.授權(quán)委托書 授權(quán)委托書也叫代理證書、委托證明，它是授權(quán)委托人制作并且交給代理人用以明確代理關(guān)系及代理權(quán)限的文書。

　　《民法通則》第65條規(guī)定，授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。

　　3.委托代理關(guān)系與基礎(chǔ)法律關(guān)系

　　委托代理關(guān)系的基礎(chǔ)法律關(guān)系是指需要委托代理進(jìn)而發(fā)生委托代理關(guān)系的合同法律關(guān)系。包括委托合同關(guān)系、雇傭合同關(guān)系、合伙合同關(guān)系等。這幾種合同關(guān)系，合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，對(duì)委托代理有很大的需求，因而能夠產(chǎn)生委托代理關(guān)系，它們也被稱為委托代理的基礎(chǔ)法律關(guān)系。

　　但是，基礎(chǔ)法律關(guān)系只存在發(fā)生委托代理的可能性和條件，并不是有委托合同、雇傭合同或合伙合同就當(dāng)然地發(fā)生委托代理關(guān)系。委托代理關(guān)系的發(fā)生與否，取決于授權(quán)行為的有無(wú)。

　　4.代理權(quán)的范圍

　　代理權(quán)是指代理人能夠以被代理人的名義為意思表示或接受意思表示，其效果直接歸屬于被代理人的資格。

　　代理人應(yīng)當(dāng)在代理權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行代理，超越代理權(quán)限范圍的行為，除被代理人追認(rèn)者外，對(duì)被代理人不發(fā)生法律效力，由代理人承受后果。被代理人知道代理人超越代理權(quán)范圍不加制止的，由代理人和被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　代理權(quán)范圍由授權(quán)書明確，如果授權(quán)范圍不明，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　(二)法定代理

　　法定代理，是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而發(fā)生的代理關(guān)系。法定代理主要是為無(wú)行為能力人、限制行為能力人設(shè)置的代理，一般是基于一定的親屬關(guān)系或某種隸屬關(guān)系而產(chǎn)生的，其確定帶有強(qiáng)制性。法定代理不需要被代理人的授權(quán)(而且一般被代理人也無(wú)授權(quán)能力)，但是，在民事活動(dòng)中，第三人仍然有權(quán)要求代理人證明其代理資格。

　　(三)指定代理

　　指定代理，指按照人民法院或者其他有權(quán)單位的指定而進(jìn)行的代理。

　　在沒(méi)有法定代理人和委托代理人的情況下，人民法院可以依法為被監(jiān)護(hù)人在其一定范圍的親屬和關(guān)系密切的朋友中指定代理人;在不能由法院指定的情形下，可由對(duì)被代理人負(fù)有保護(hù)義務(wù)并擁有指定權(quán)的單位來(lái)指定代理人。

　　指定代理中，被指定的人稱為指定代理人。依法被指定為代理人的，如無(wú)特殊原因，不得拒絕擔(dān)任。

　　(四)直接代理與間接代理

　　根據(jù)代理的后果是否直接由被代理人承受，可分為直接代理和間接代理。

　　直接代理是代理人顯示被代理人姓名或名稱、代理后果直接由被代理人承受的代理�！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于代理的規(guī)定，就是直接代理的規(guī)則。也叫“顯名代理”。

　　間接代理是不顯示被代理人姓名或名稱、代理人從相對(duì)人承受權(quán)利義務(wù)后將權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)交被代理人的代理，也叫“隱名代理”。《合同法》第402條、第403條有所規(guī)定。在間接代理中，一般是代理人從相對(duì)人受領(lǐng)代理后果，然后再轉(zhuǎn)交被代理人，被代理人與相對(duì)人之間不發(fā)生直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系甚至相互毫無(wú)知曉。但是代理人也可披露被代理人，或向相對(duì)人披露被代理人，由他們直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在間接代理中，代理人也叫“受托人”，被代理人也叫“委托人”。

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