2021年注冊會計(jì)師《經(jīng)濟(jì)法》高頻考點(diǎn)匯總

　　《經(jīng)濟(jì)法》第四章高頻知識點(diǎn)：合同的擔(dān)保

　　一、合同擔(dān)保的基本理論

　　(一)擔(dān)保方式

　　(1)擔(dān)保形式：保證(以人的擔(dān)保);抵押、質(zhì)押、留置(以物的擔(dān)保);定金(以錢擔(dān)保)

　　(2)反擔(dān)保：為了換取擔(dān)保人提供保證、抵押或質(zhì)押等擔(dān)保方式，擔(dān)保人可以要求債務(wù)人為擔(dān)保人的擔(dān)保提供擔(dān)保。這種由債務(wù)人或第三人向該擔(dān)保人提供的擔(dān)保，相對于原擔(dān)保而言被稱為反擔(dān)保。

　　反擔(dān)保方式：①債務(wù)人：抵押或者質(zhì)押。②債務(wù)人之外的第三人：保證、抵押或者質(zhì)押。

　　【注意】留置和定金不能作為反擔(dān)保方式

　　(二)擔(dān)保合同的無效

　　1、擔(dān)保無效的情形

　　擔(dān)保合同無效的情形不僅包括違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者違背公序良俗的情形，還包括以下情形：以公益為目的的非營利性學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)等提供擔(dān)保的，原則上擔(dān)保合同無效;但是有下列情形之一的除外：

　　①在購入或者以融資租賃方式承租教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施、養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施和其他公益設(shè)施時(shí)，出賣人、出租人為擔(dān)保價(jià)款或者租金實(shí)現(xiàn)而在該公益設(shè)施上保留所有權(quán);

　　②以教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施、養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施和其他公益設(shè)施以外的不動產(chǎn)、動產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。

　　【注意】登記為營利法人的學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)等提供擔(dān)保，當(dāng)事人不得以其不具有擔(dān)保資格為由主張擔(dān)保合同無效。

　　2、擔(dān)保合同無效的法律責(zé)任

　　(三)借新還舊場合的擔(dān)保責(zé)任

　　主合同當(dāng)事人協(xié)議以新貸償還舊貸，債權(quán)人請求舊貸的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持;(未經(jīng)擔(dān)保人同意，不得增加擔(dān)保人的義務(wù))

　　【注意】債權(quán)人請求新貸的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，按照下列情形處理：

　�、傩沦J與舊貸的擔(dān)保人相同的，人民法院應(yīng)予支持;

　　②新貸與舊貸的擔(dān)保人不同，或者舊貸無擔(dān)保新貸有擔(dān)保的，人民法院不予支持，但是債權(quán)人有證據(jù)證明新貸的擔(dān)保人提供擔(dān)保時(shí)對以新貸償還舊貸的事實(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道的除外。

　　③主合同當(dāng)事人協(xié)議以新貸償還舊貸，舊貸的物的擔(dān)保人在登記尚未注銷的情形下同意繼續(xù)為新貸提供擔(dān)保，在訂立新的貸款合同前又以該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)為其他債權(quán)人設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，其他債權(quán)人主張其擔(dān)保物權(quán)順位優(yōu)先于新貸債權(quán)人的，人民法院不予支持。

　　二、保證

　　1、保證的概念

　　保證是指第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行其到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時(shí)，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。

　　2、保證合同

　　3、保證人

　　自然人、法人或者非法人組織均可以為保證人，保證人也可以為兩人以上。但法律對保證人仍有相應(yīng)的限制，這些限制主要有：

　　(1)主債務(wù)人不得同時(shí)為自身保證人。如果主債務(wù)人同時(shí)為保證人，意味著其責(zé)任財(cái)產(chǎn)未增加，保證的目的落空。

　　(2)機(jī)關(guān)法人不得為保證人，但是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

　　(3)以公益為目的的非營利性學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)等非營利法人、非法人組織原則上不得為保證人。

　　4、保證方式

　　(1)一般保證和連帶責(zé)任保證

　　【補(bǔ)充】保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，除當(dāng)事人另有約定外，有權(quán)在其承擔(dān)保證責(zé)任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償。

　　(2)共同保證

　　【注意】

　�、龠B帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶，而非保證人與主債務(wù)人之間的連帶。

　�、谶B帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向主債務(wù)人不能追償?shù)牟糠�，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān);沒有約定的，平均分擔(dān)。

　　(3)共同擔(dān)保(物保+人保)

　　5、保證責(zé)任

　　(1)保證責(zé)任的范圍

　　根據(jù)《民法典》的有關(guān)規(guī)定，保證擔(dān)保的責(zé)任范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同對責(zé)任范圍另有約定的，從約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　(2)主合同變更與保證責(zé)任承擔(dān)

　　(3)保證期間

　　(4)保證的訴訟時(shí)效

　　①一般保證：從判決或者仲裁裁決生效之日起算。

　�、谶B帶保證：從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起算。

　�、郾ＷC人追索權(quán)：自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開始起算。

　　【注意】保證與主債權(quán)訴訟時(shí)效

　�、俦ＷC人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主債權(quán)訴訟時(shí)效期間屆滿仍然提供保證或者承擔(dān)保證責(zé)任，又以訴訟時(shí)效期間屆滿為由拒絕承擔(dān)保證責(zé)任或者請求返還財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予支持;

　�、谏鲜霰ＷC人承擔(dān)保證責(zé)任后向債務(wù)人追償?shù)�，人民法院不予支持，但是債�?wù)人放棄訴訟時(shí)效抗辯的除外。

　　(5)保證人的抗辯權(quán)

　　由于保證人承擔(dān)了對債務(wù)人的保證責(zé)任，所以保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)�？罐q權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時(shí)，債務(wù)人根據(jù)法定事由對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。如債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)，保證人仍有權(quán)抗辯，因其保證責(zé)任并未免除。據(jù)此，不僅保證人有權(quán)參加債權(quán)人對債務(wù)人的訴訟，在債務(wù)人對債權(quán)人提起訴訟，債權(quán)人提起反訴時(shí)，保證人也可以作為第三人參加訴訟。

　　保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主債權(quán)訴訟時(shí)效期間屆滿仍然提供保證或者承擔(dān)保證責(zé)任，又以訴訟時(shí)效期間屆滿為由拒絕承擔(dān)保證責(zé)任或者請求返還財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予支持;保證人承擔(dān)保證責(zé)任后向債務(wù)人追償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С郑莻鶆?wù)人放棄訴訟時(shí)效抗辯的除外。

　　6、保證人的追償權(quán)

　　保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，除當(dāng)事人另有約定外，有權(quán)在其承擔(dān)保證責(zé)任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償，享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益。

　　7、涉及保證人的訴訟問題

　　(1)一般保證人

　�、賯鶛�(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。

　�、谠诿耖g借貸糾紛中，出借人僅起訴一般保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加借款人為共同被告。

　　③在民間借貸糾紛中，出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加一般保證人為共同被告。

　　【注意】應(yīng)當(dāng)在判決書中明確在對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(2)連帶保證人

　�、賯鶛�(quán)人可以將債務(wù)人或者連帶保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務(wù)人和連帶保證人作為共同被告提起訴訟。

　�、谠诿耖g借貸糾紛中，出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加連帶保證人為共同被告。

　�、墼诿耖g借貸糾紛中，出借人僅起訴連帶保證人的，人民法院可以追加借款人為共同被告。

　　三、定金

　　(一)定金的概念及種類

　　定金，系以確保合同的履行為目的，由當(dāng)事人一方在合同訂立前后，合同履行前預(yù)先交付于另一方的金錢或者其他代替物的法律制度。

　　按照定金的目的和功能，可以把定金分為立約定金、成約定金、證約定金、違約定金、解約定金等。根據(jù)《民法典》的有關(guān)規(guī)定，我國關(guān)于定金的性質(zhì)的規(guī)定屬于任意性規(guī)定，當(dāng)事人可以自主確定定金的性質(zhì)。

　　(二)定金的生效與法律效力

　　(1)定金一旦交付，定金所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)。當(dāng)定金由給付定金方轉(zhuǎn)移至收受定金方時(shí)，定金所有權(quán)即發(fā)生移轉(zhuǎn)，此為貨幣的特點(diǎn)決定的。

　　(2)給付定金一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)請求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

　　(3)在遲延履行或者有其他違約行為時(shí)，并不能當(dāng)然適用定金罰則。只有因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，才可以適用定金罰則。當(dāng)然法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

　　(4)當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%;超過20%的，超過部分無效。

　　(5)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。

　　(6)如果在同一合同中，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，在一方違約時(shí)，當(dāng)事人只能選擇適用違約金條款或者定金條款，不能同時(shí)要求適用兩個(gè)條款。

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