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2012銀行從業(yè)資格考試《公共基礎》第七章知識精講

  本章基礎知識精講

  一、民事權利主體

  民事權利主體是指參與民事法律關系,享有民事權利并承擔民事義務的自然人、法人以及非法人組織。

  (一)自然人

  自然人是基于人類自然規(guī)律出生和存在的個人。

  (二)法人

  法人是具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織,分為企業(yè)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人。

  (三)非法人組織

  非法人組織是不具有法人資格但能以自己的名義進行民事活動的組織。

  二、民事法律行為和代理

  (一)民事法律行為

  民事法律行為指公民或法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。

  民事法律行為應具備的條件:行為人具有相應的民事行為能力;意思表示真實;不違反法律法規(guī)強行性規(guī)定或損害社會公共利益。

  (二)代理

  代理是指代理人以被代理人的名義,在代理權限內與第三人所為的民事法律行為,而其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。根據(jù)《民法通則》規(guī)定,代理包括法定代理、委托代理、指定代理。

  1.法定代理:是根據(jù)法律的規(guī)定而直接產生的代理關系,主要是為保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權益而設定的。

  2.委托代理:是根據(jù)被代理人的委托授權產生的代理關系,一般建立在特定的基礎法律關系之上,可以是勞動合同關系、合伙關系、工作職務關系,多數(shù)是委托合同關系。

  3。指定代理:是代理人根據(jù)人民法院或指定機關的指定而進行的代理,發(fā)生在沒有委托代理人和法定代理人的情況下。

  (三)無權代理

  無權代理是指行為人不具有代理權,但以他人的名義與第三人進行代理行為。無權代理經(jīng)被代理人追認產生與有權代理相同的法律后果;若相對人催告被代理人追認,但得不到本人追認,則該代理行為無效,由無權代理人承擔相應民事責任。

  (四)表見代理

  表見代理是指無權代理人的代理行為客觀上存在使相對人相信其有代理權的情況,且相對人主觀上為善意,因而可向被代理人主張代理的效力。表見代理對于本人來說產生與有權代理一樣的效果,被代理人因此而遭受損失的只能向表見代理人追償。

  三、擔保法律制度

  (一)擔保法律制度概述

  1987年1月1 Et實施的《民法通則》規(guī)定了擔保法律制度,1995年10月《擔保法》頒布和實施,2000年9月最高人民法院通過《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》,2007年10月1 日 起施行的《物權法》也對擔保法律制度進行了比較詳細的規(guī)定!睹穹ㄍ▌t》、《物權法》、《擔保法》和《擔保法》

  的司法解釋,從原則規(guī)定到法律的具體適用,共同形成了我國較為完善的擔保法律制度。

  擔保是指按照法律規(guī)定或當事人約定,由債務人或第三人向債權人提供一定的財產或資信,以確保債務的清償,分為人的、物的和定金擔保。《擔保法》規(guī)定了五種擔保方式:保證、抵押、質押、留置、定金。

  (二)物權法

  《物權法》通過總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有等專篇對物權有關內容作了系統(tǒng)規(guī)范,其中有關物權的確立、變更以及擔保物權的諸多新規(guī)定對《擔保法》做了重大的修正。

  1.物權和擔保物權的法定規(guī)則

  《物權法》第5條明確規(guī)定:“物權的種類和內容,由法律規(guī)定!薄段餀喾ā返172條進一步肯定了擔保物權的法定原則,即“債權人在借貸、買賣等民事活動中,為保障實現(xiàn)其債權,需要擔保的,可以依照本法和其他法律的規(guī)定設立擔保物權”。

  2.主從合同的效力關系規(guī)則

  《物權法》第l72條就設立擔保物權的合同與主債權合同的關系問題作了明確規(guī)定:“設立擔保物權,應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效,擔保合同無效,但法律另有規(guī)定的除外!

  3.擔保物優(yōu)先受償?shù)姆ǘɡ庖?guī)則

  《物權法》第l70條規(guī)定了債權人對擔保財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬,但是也?guī)定了“法律另有規(guī)定的除外”,即“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形,依法享有就擔保財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬,但法律另有?guī)定的除外”。該條規(guī)定表明擔保物的優(yōu)先受償權并不是絕對的,可能受到法律另有規(guī)定的挑戰(zhàn),這里的“法律”應該限于全國人大及其常委會制定的法律文件。

  4.物保與人保并存的處理規(guī)則

  同一債權既有保證又有第--A提供物的擔保的,《物權法》第l76條確立了三個層次的規(guī)則:其一,允許債權人按照約定的機制來處理物保與人保并存的問題,并且如有約定則必須按照約定實現(xiàn)債權;其二,未約定或約定不明的,債務人提供物保的應先執(zhí)行;其三,第三人提供擔保物的,則由債權人選擇。很顯然,前述規(guī)定對于保護債權人利益有明顯的好處。

  5.掃保法與物權法的關系

  《物權法》第l78條明確規(guī)定:“擔保法與本法的規(guī)定不一致的,適用本法。”

  (1)《物權法》有諸多修改《擔保法》的規(guī)定,這也是《物權法》作出前述明確規(guī)定的原因所在。

  (2)《物權法》未作規(guī)定的問題,《擔保法》有關規(guī)定仍然可以適用。

  (3)《擔保法》司法解釋有不同于《物權法》規(guī)定的,應該適用后者。

  (三)抵押

  1.抵押的概念

  抵押是指為擔保債務的履行,債務人或者第三人不轉移財產的占有,將該財產設定為擔保物,債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形,債權人有權就該財產優(yōu)先受償。作為抵押物的財產既可以是動產,也可以是不動產。以抵押方式設定的擔保方式最突出的特點在于不轉移財產的占有。

  2.抵押物的范圍

  《物權法》第l80條在抵押物范圍的規(guī)定上有以下幾個變化:

  (1)作為抵押物的“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權”改為“荒地等土地承包經(jīng)營權”。

  (2)列舉的可抵押動產范圍拓展(生產設備、原材料、半成品、產品),將半成品也納入。

  (3)正在建造的不動產和船舶、航空器也歸入可抵押物。

  (4)確立了非常廣泛的可抵押的“其他財產”,即只要法律和行政法規(guī)沒有禁止的財產均可抵押。

  3.抵押合同的形式、內容與抵押權的設立

  《物權法》明確要求設立抵押權,當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款:

  (1)被擔保債權的種類和數(shù)額。

  (2)債務人履行債務的期限。

  (3)抵押財產的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬。

  (4)擔保的范圍。

  《物權法》建立抵押合同成立與抵押權設立分離的機制,即抵押合同可以先生效,而抵押權設立則需經(jīng)過一定的法定手續(xù)后方能生效。

  對于不動產抵押,《物權法》要求向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。

  4.抵押權的實現(xiàn)

  抵押權的實現(xiàn)是通過抵押物的處分獲得優(yōu)先受償權而實現(xiàn)的。

  同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規(guī)定清償:

  (1)抵押權已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償。

  (2)抵押權已登記的先于未登記的受償。

  (3)抵押權未登記的,按照債權比例清償。

  《物權法》明確規(guī)定了抵押權人行使抵押權的時限,即抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的,人民法院不予保護。

  5.最高額抵押

  《物權法》相對《擔保法》及其司法解釋在最高額抵押權規(guī)定上有較大的突破,表現(xiàn)在:

  (1)放寬了最高額抵押權擔保的債權范圍。

  (2)最高額抵押擔保債權未確定情形,允許當事人約定抵押權的轉讓或者協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高額債權額等。

  (3)規(guī)定了抵押權人的債權確定事由。

  (四)質押

  1.質押的概念

  質押是指債務人或第三人將其動產或權利憑證移交債權人占有或者將法律法規(guī)允許質押的權利依法進行登記,將該動產或權利作為債權的擔保,當債務人不履行債務時,債權人有權依法就該動產或權利處分所得的價款優(yōu)先受償。

  我國《物權法》確立了兩類質押,一是動產質押;二是權利質押。同時明確肯定了最高額質權,即出質人與質權人可以協(xié)議設立最高額質權。

  2.質押合同與質押的設立

  《物權法》第212條規(guī)定:“質權自出質人交付質押財產時設立。”這意味著《物權法》試圖區(qū)分質押合同的生效與質權的設立,即質押財產的交付是質權設立的前提條件,而不是質押合同生效的前提條件。

  我國法律規(guī)定,在質押合同的內容中不得約定:質權人在債務履行期屆滿前,不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。

  3.質權人的權利義務

  根據(jù)我國《物權法》的規(guī)定,質權人的主要權利有:債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質權的情形,質權人可以與出質人協(xié)議以質押財產折價,也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優(yōu)先受償。質押財產折價或者變賣的,應當參照市場價格。質權人有權收取質押財產的孳息,但合同另有約定的除外;這里的孳息應當先充抵收取孳息的費用。質權人可以放棄質權。債務人以自己的財產出質,質權人放棄該質權的,其他擔保人在質權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任,但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

  質權人的主要義務有:質權人在質權存續(xù)期間,未經(jīng)出質人同意,擅自使用、處分質押財產,給出質人造成損害的,應當承擔賠償責任。質權人負有妥善保管質押財產的義務,因保管不善致使質押財產毀損、滅失的,應當承擔賠償責任。質權人的行為可能使質押財產毀損、滅失的,出質人可以要求質權人將質押財產提存,或者要求提前清償債務并返還質押財產。

  4.權利質押

  《物權法》第223條規(guī)定,債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質:

  (I)匯票、支票、本票。

  (2)債券、存款單。

  (3)倉單、提單。

  (4)可以轉讓的基金份額、股權。

  (5)可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權。

  (6)應收賬款。

  (7)法律、行政法規(guī)規(guī)定的可以出質的其他財產權利。

  (五)保證

  1.保證的概念

  保證,是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定,保證的方式有一般保證和連帶責任保證。

  當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。

  2.保證合同

  根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定,保證合同應當包括以下內容:被保證的主債權種類、數(shù)額;債務人履行債務的期限;保證的方式;保證擔保的范圍;保證的期間;雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規(guī)定內容的,可以補正。

  3.保證期間

  保證期間是保證人承擔保證責任的期限范圍。

  根據(jù)《擔保法》的規(guī)定,一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的,保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

  連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的,債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。

  《擔保法》司法解釋進一步規(guī)定,保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的,視為沒有約定,保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的,視為約定不明,保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的,保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。

  4.主債權轉讓或變更對保證責任的影響

  保證期間,債權人依法將主債權轉讓給第三人的,保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的,按照約定。保證期間,債權人許可債務人轉讓債務的,應當取得保證人書面同意,保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務,不再承擔保證責任。

  債權人與債務人協(xié)議變更主合同的,應當取得保證人書面同意,未經(jīng)保證人書面同意的,保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的,按照約定。

  5.關于保證人主體資格的規(guī)定

  我國《擔保法》及其司法解釋對保證人的主體資格問題做了較多的規(guī)范,主要包括以下幾方面:

  (1)國家機關不得為保證人,但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外。

  (2)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人;企業(yè)法人的分支機構、能部門不得為保證人,企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的,可以在授權范圍內提供保證。

  (3)企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書面授權提供保證的,保證合同無效。

  (4)企業(yè)法人的職能部門提供保證的,保證合同無效。

  (六)留置

  1.留置權的概念

  留置權,是指債權人按照合同的約定占有債務人的動產,債務人未履行到期債務的,債權人有權依照法律規(guī)定留置財產,并有權就該動產優(yōu)先受償。

  2.留置權人的權利義務

  留置權人的主要權利:留置權人有權收取留置財產的孳息,孳息應當先充抵收取孳息的費用;債務人逾期未履行的,留置權人可以與債務人協(xié)議以留置財產折價,也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優(yōu)先受償,留置財產折價或者變賣的,應當參照市場價格。

  留置權人的主要義務:留置權人負有妥善保管留置財產的義務;因保管不善致使留置財產毀損、滅失的,應當承擔賠償責任。

  留置權人與債務人應當約定留置財產后的債務履行期間;沒有約定或者約定不明確的,留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間,但鮮活易腐等不易保管的動產除外。

  3.留置權與抵押權、質權的關系

  《物權法》第239條明確規(guī)定:“同一動產上已設立抵押權或者質權,該動產又被留置的,留置權人優(yōu)先受償。”

 

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