7.3 擔保法律制度

　　7.3.1 擔保法律制度概述

　　1987年1月1日實施的《民法通則》規(guī)定了擔保法律制度，1995年《擔保法》頒布和實施，對擔保法律制度的基本原則和內(nèi)容作了規(guī)定。為解決司法實踐中出現(xiàn)的新情況和問題，2000年9月最高人民法院通過《關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》�！睹穹ㄍ▌t》、《物權法》、《擔保法》和《擔保法》的司法解釋，從原則規(guī)定到法律的具體適用，共同形成了我國較為完善的擔保法律制度。

　　擔保是指按照法律規(guī)定或者當事人約定，由債務人或第三人向債權人提供一定的財產(chǎn)或資信，以確保債務的清償。

　　《擔保法》規(guī)定了五種擔保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

　　擔保的種類：

　　(1)人的擔保，是指如果債務人不履行債務，由保證人按照約定履行債務。其主要形式是保證人的保證，這種形式在實際工作中具有較高的可操作性。

　　(2)物的擔保。物的保證方式主要有抵押權和質(zhì)押權以及留置權，但操作手續(xù)較為煩瑣。

　　(3)定金擔保，是在債務之外又交付一定數(shù)額的定金，該定金的得失與債務履行與否聯(lián)系在一起，從而促使其積極履行債務，保障債權實現(xiàn)。

　　7.3.2 物權法

　　2007年3月16隧，十屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國物權法》，該法于2007年10月1日施行�！段餀喾ā吠ㄟ^總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有等專篇對物權有關內(nèi)容作了系統(tǒng)規(guī)范，其中有關物權的確立、變更以及擔保物權的諸多新規(guī)定對《掇保法》做了重大的修正。

　　《物權法》除了通過具體規(guī)則將《擔保法》有關抵押、質(zhì)押和留置的具體規(guī)范做了修正，它所確立的以下幾項重要制度對銀行業(yè)有重要影響。

　　(1)物權和擔保物權的法定規(guī)則

　　《物權法》第五條明確規(guī)定： “物權的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定�！薄段餀喾ā返谝话倨呤�二條進一步肯定了擔保物權的法定原則，即“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設立擔保物權”。

　　(2)主從合同的效力關系規(guī)則

　　《物權法》就設立擔保物權的合同與主債權合同的關系問題作了明確規(guī)定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外�！�

　　這里的原則與《擔保法》第五條確立的規(guī)定不同�！稉�保法》第五條沒有區(qū)分物權擔保合同還是保證擔保合同，而一概規(guī)定“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定”，這就確立另有約定的補充機制。

　　(3)擔保物優(yōu)先受償?shù)姆ǘɡ�外�?guī)則

　　《物權法》在第一百七十條規(guī)定了債權人對擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬�，但是也�?guī)定了“法律另有規(guī)定的除外”，即“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬�，但法律另有�?guī)定的除外”。該條規(guī)定表明：擔保物的優(yōu)先受償權并不是絕對的，可能受到法律另有規(guī)定的挑戰(zhàn)，這里的“法律”應該限于全國人大及其常委會制定的法律文件。

　　(4)物保與人保并存的處理規(guī)則

　　《擔保法》司法解釋第三十八條就既有保證又有第三人提供擔保物擔保的處理作了規(guī)定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”但是前述規(guī)定不夠系統(tǒng)和明確，有關當事人和法院執(zhí)行起來仍然有諸多不確定的問題�！段餀喾ā返谄呤�六條確立了三個層次的規(guī)則：其一，允許債權人按照約定的機制來處理物保與人保并存的問題，并且如有約定則必須按照約定實現(xiàn)債權;其二，未約定或約定不明的，債務人提供物保的應先執(zhí)行;其三，第三人提供擔保物的，則由債權人選擇。很顯然前述規(guī)定對于保護債權人利益有明顯的好處。

　　(5)擔保法與物權法的關系

　　《物權法》第一百七十八條明確規(guī)定：“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。”對此理解，應注意以下幾點：

　　(1)《擔保法》的規(guī)定與《物權法》不一致的，應該適用后者的規(guī)定。實際上，《物權法》有諸多修改《擔保法》的規(guī)定，這也是《物權法》作出前述明確規(guī)定的原因所在。

　　(2)《物權法》未作規(guī)定的問題，《擔保法》有關規(guī)定仍然可以適用。

　　(3)《擔保法》司法解釋有不同于《物權法》規(guī)定的，應該適用后者。

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