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　　第七章 民商事法律基本規(guī)定

　　第三節(jié) 擔保法律制度(★★★★★)

　　一、擔保法律制度概述

　　1987年1月1日實施的《民法通則》規(guī)定了擔保法律制度，l995年《擔保法》頒布和實施，2000年9月最高人民法院通過《關(guān)于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》，2007年10月1日起施行的《物權(quán)法》也對擔保法律制度進行了比較詳細的規(guī)定�！睹穹ㄍ▌t》《物權(quán)法》《擔保法》和《擔保法》的司法解釋，從原則規(guī)定到法律的具體適用，共同形成了我國較為完善的擔保法律制度。

　　擔保是指按照法律規(guī)定或當事人約定，由債務(wù)人或第三人向債權(quán)人提供一定的財產(chǎn)或資信，以確保債務(wù)的清償，分為人的擔保、物的擔保和定金擔保�！稉�保法》規(guī)定了五種擔保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

　　二、物權(quán)法

　　《物權(quán)法》通過總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、占有等專篇對物權(quán)有關(guān)內(nèi)容作了系統(tǒng)規(guī)范，其中有關(guān)物權(quán)的確立、變更以及擔保物權(quán)的諸多新規(guī)定對《擔保法》做了重大的修正。

　　1.物權(quán)和擔保物權(quán)的法定規(guī)則

　　《物權(quán)法》第五條明確規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定�！薄段餀�(quán)法》第l71條進一步肯定了擔保物權(quán)的法定原則，即“債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權(quán)，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設(shè)立擔保物權(quán)”。

　　2.主從合同的效力關(guān)系規(guī)則

　　《物權(quán)法》就設(shè)立擔保物權(quán)的合同與主債權(quán)合同的關(guān)系問題作了明確規(guī)定：“設(shè)立擔保物權(quán)，應(yīng)當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外�！�

　　3.擔保物優(yōu)先受償?shù)姆ǘɡ�外�?guī)則

　　《物權(quán)法》第一百七十條規(guī)定了債權(quán)人對擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但是也規(guī)定了“法律另有規(guī)定的除外”，即“擔保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外”。該條規(guī)定表明：擔保物的優(yōu)先受償權(quán)并不是絕對的，可能受到法律另有規(guī)定的挑戰(zhàn)，這里的“法律”應(yīng)該限于全國人大及其常委會制定的法律文件。

　　4.物保與人保并存的處理規(guī)則

　　同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的，《物權(quán)法》第176條確立了三個層次的規(guī)則：其一，允許債權(quán)人按照約定的機制來處理物保與人保并存的問題，并且如有約定則必須按照約定實現(xiàn)債權(quán);其二，未約定或約定不明的，債務(wù)人提供物保的應(yīng)先執(zhí)行;其三，第三人提供擔保物的，則由債權(quán)人選擇。很顯然，前述規(guī)定對于保護債權(quán)人利益有明顯的好處。

　　5.擔保法與物權(quán)法的關(guān)系

　　《物權(quán)法》第一百七十八條明確規(guī)定：“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。”

　�、佟稉�保法》的規(guī)定與《物權(quán)法》不一致的，應(yīng)該適用后者的規(guī)定。

　�、凇段餀�(quán)法》未作規(guī)定的問題，《擔保法》有關(guān)規(guī)定仍然可以適用。

　�、邸稉�保法》司法解釋有不同于《物權(quán)法》規(guī)定的，應(yīng)該適用后者。

　　三、抵押

　　1.抵押的概念

　　抵押是指為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)設(shè)定為擔保物，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。作為抵押物的財產(chǎn)既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)。以抵押方式設(shè)定的擔保方式最突出的特點在于不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有。

　　2.抵押物的范圍

　　《物權(quán)法》第一百八十條在抵押物范圍的規(guī)定上有以下幾個變化：

　�、僮鳛榈盅何锏摹盎纳�、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權(quán)”改為“荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)”。

　　②列舉的可抵押動產(chǎn)范圍拓展(生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品)，并且將半成品也納入。

　�、壅�在建造的不動產(chǎn)和船舶、航空器也歸人可抵押物。

　�、艽_立了非常廣泛的可抵押的“其他財產(chǎn)”，即只要法律和行政法規(guī)沒有禁止的財產(chǎn)均可抵押。

　　3.抵押合同的形式、內(nèi)容與抵押權(quán)的設(shè)立

　　《物權(quán)法》明確要求設(shè)立抵押權(quán)，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：①被擔保債權(quán)的種類和數(shù)額;②債務(wù)人履行債務(wù)的期限;③抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬;④擔保的范圍。

　　《物權(quán)法》建立抵押合同成立與抵押權(quán)設(shè)立分離的機制，即抵押合同可以先生效，而抵押權(quán)設(shè)立則需經(jīng)過一定的法定手續(xù)后方能生效。

　　對于動產(chǎn)抵押，《物權(quán)法》要求向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　4.抵押權(quán)的實現(xiàn)

　　抵押權(quán)的實現(xiàn)是通過抵押物的處分獲得優(yōu)先受償權(quán)而實現(xiàn)的。

　　1司一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：①抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償。②抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償。③抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

　　《物權(quán)法》明確規(guī)定了抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的時限，即抵押權(quán)人應(yīng)當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán);未行使的，人民法院不予保護。

　　5.最高額抵押

　　《物權(quán)法》相對《擔保法》及其司法解釋在最高額抵押權(quán)規(guī)定上有較大的突破，表現(xiàn)在：①放寬了最高額抵押權(quán)擔保的債權(quán)范圍。②最高額抵押擔保債權(quán)未確定情形，允許當事人約定抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高額債權(quán)額等。③規(guī)定了抵押權(quán)人的債權(quán)確定事由。

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