7.3.3 抵押

　　1.抵押的概念

　　所謂抵押是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)設(shè)定為擔(dān)保物，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　抵押方式設(shè)定的擔(dān)保方式最突出的特點在于不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有。

　　2.抵押物的范圍

　　《物權(quán)法》第一百八十條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

　　(1)建筑物和其他土地附著物;

　　(2)建設(shè)用地使用權(quán);

　　(3)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

　　(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(6)交通運(yùn)輸工具;

　　(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

　　變化內(nèi)容

　　(1)將原來的“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權(quán)”改為“荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)”;

　　(2)列舉的可抵押動產(chǎn)范圍拓展，并且將半成品也納入;

　　(3)正在建造的不動產(chǎn)和船舶、航空器也歸入可抵押物;

　　(4)確立了非常廣泛的可抵押的“其他財產(chǎn)”。

　　不得抵押的財產(chǎn)：

　　(1)土地所有權(quán);

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可抵押的除外;

　　(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;

　　(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

　　(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

　　(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　注意，“將有”的動產(chǎn)也可作為抵押物。

　　3.抵押合同的形式、內(nèi)容與抵押權(quán)的設(shè)立

　　《物權(quán)法》明確要求設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。

　　《物權(quán)法》建立抵押合同與抵押權(quán)設(shè)立分離的機(jī)制，即抵押合同可以先生效，而抵押權(quán)設(shè)立則需要經(jīng)過一定的法律手續(xù)后方能生效。

　　第180條第(1)-(3)項或第(5)項正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。

　　第180條第(4)(6)項財產(chǎn)或第(5)項正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　動產(chǎn)抵押，向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。

　　4.抵押權(quán)的實現(xiàn)

　　(1)以抵押物折價受償;

　　(2)拍賣抵押物以拍賣所得價款受償;

　　(3)變賣抵押物以變賣所得價款受償。

　　同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，按下列規(guī)定清償：

　　(1)抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償;

　　(2)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;

　　(3)抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

　　注意時限：在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)。

　　5.最高額抵押

　　《物權(quán)法》在最高額抵押權(quán)規(guī)定上有較大突破：

　　(1)最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

　　(2)最高額抵押擔(dān)保債權(quán)未確定情形，允許當(dāng)事人約定抵押人的轉(zhuǎn)讓或者協(xié)議變更債權(quán)確定的時間、債權(quán)范圍以及最高額債權(quán)額等。

　　(3)規(guī)定了抵押權(quán)人的債權(quán)確定事由。

　　【例題，多選題】如果同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，按下列順序清償( )

　　A.抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償

　　B.抵押權(quán)登記順序相同的，按照債權(quán)比例清償;

　　C.抵押權(quán)未登記的，按照債務(wù)先后順序清償;

　　D.抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

　　答案：ABD

　　解答：抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償，而不分債務(wù)的先后順序。

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