保證

　　保證人

　　1.國家機關不得作保證人，但是，經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的情況下，國家機關可以作保證人。

　　2.學校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，不得作保證人。

　　3.企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。

　　4.企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，在授權(quán)范圍內(nèi)可以作為保證人。

　　5.不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。

　　保證合同

　　一般情況下，由保證人和債權(quán)人簽訂書面保證合同。但是，下列情況中，保證合同也成立：

　　1.第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的。

　　2.主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。

　　保證方式

　　1.一般保證：先訴抗辯權(quán)

　　(1)在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，一般保證人對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。

　　(2)有下列情況之一的，一般保證人不能行使先訴抗辯權(quán)：

　　①債務人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的;

　�、谌嗣穹ㄔ菏芾韨鶆杖似飘a(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;

　�、郾ＷC人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

　　2.連帶責任保證

　　(1)債務人在主合同約定的履行期限屆滿沒有履行債務時，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

　　(2)當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。(2012年多選題)

　　【例題·多選題】陳某向李某借款10萬元，并簽訂了借款合同。張某向李某單方面提交了保證書，但未約定保證方式。借款到期后，陳某未清償借款本息，經(jīng)查，張某并不具有代償能力。根據(jù)擔保法律制度的規(guī)定，下列表述中，不正確的有(　　)。

　　A.張某可以以自己不具有代償能力為由主張保證合同無效

　　B.張某可以以自己未與李某簽訂保證合同為由主張保證合同不成立

　　C.張某須向李某承擔一般保證責任

　　D.張某須向李某承擔連帶保證責任

　　【答案】ABC

　　【解析】(1)選項A：不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持;(2)選項B：第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立;(3)選項CD：當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　保證責任

　　1.保證擔保的范圍

　　當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對“全部債務”(主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用)承擔責任。

　　2.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)

　　在保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。但是，保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔保證責任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　3.債務人轉(zhuǎn)讓債務

　　保證期間，債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人“書面同意”。保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務部分，不再承擔保證責任。

　　【相關鏈接】債務人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應當經(jīng)債權(quán)人同意。

　　4.主合同的變更

　　未經(jīng)保證人書面同意的，保證人的保證責任并不能解除：

　　(1)如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;

　　(2)如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任;

　　(3)變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

　　保證期間

　　1.當事人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

　　2.保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

　　【解釋】保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

　　【例題·單選題】甲企業(yè)向乙銀行申請貸款，還款日期為2013年12月31日。丙企業(yè)為該債務提供保證擔保，但未約定保證方式和保證期間。后甲企業(yè)申請展期，與乙銀行就還款期限作了變更，還款期限延至2014年12月31日，但未征得丙企業(yè)的書面同意。展期到期，甲企業(yè)無力還款，乙銀行遂要求丙企業(yè)承擔保證責任。根據(jù)擔保法律制度的規(guī)定，下列關于丙企業(yè)是否承擔保證責任的表述中，正確的是(　　)。

　　A.不承擔，因為保證期間已過

　　B.應承擔，因為保證合同有效

　　C.應承擔，因為丙企業(yè)為連帶責任保證人

　　D.不承擔，因為丙企業(yè)的保證責任因還款期限的變更而消滅

　　【答案】A

　　【解析】(1)當事人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月(2014年1月1日～2014年6月30日);(2)債權(quán)人與債務人對主合同履行期限作了變更，未經(jīng)保證人書面同意，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間;在本題中，丙企業(yè)的保證期間仍為原來的期間(2014年1月1日～2014年6月30日);(3)由于乙銀行請求丙企業(yè)承擔保證責任時已經(jīng)超過了保證期間，丙企業(yè)不再承擔保證責任。

　　【例題·多選題】甲、乙兩公司簽訂一份買賣合同，約定甲公司向乙公司購買機床一臺，價格為300萬元。同時，丙公司向乙公司出具一份內(nèi)容為“丙公司愿為甲公司應付乙公司300萬元機床貨款承擔保證責任”的保函，并加蓋了丙公司公章。之后，由于市場變化，甲公司、乙公司雙方協(xié)商同意將機床價格變更為350萬元，但未通知丙公司。乙公司向甲公司交付機床后，甲公司無力按期支付貨款，乙公司遂要求丙公司代為清償。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的有(　　)。

　　A.丙公司出具保函是其單方行為，因此保證不成立

　　B.丙公司應在300萬元范圍內(nèi)承擔保證責任

　　C.在乙公司未就甲公司財產(chǎn)依法強制執(zhí)行用于清償債務之前，丙公司有權(quán)拒絕乙公司代為清償?shù)囊?/P>

　　D.丙公司應承擔保證責任，保證期間為6個月，自主債務履行期屆滿之日起計算

　　【答案】BD

　　【解析】(1)選項A：第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立;(2)選項B：主合同的變更未經(jīng)保證人書面同意，如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任;(3)選項C：乙公司和丙公司未對保證方式進行約定，丙公司應當承擔連帶保證責任，不享有先訴抗辯權(quán);(4)選項D：當事人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

　　保證合同的訴訟時效

　　1.一般保證

　　(1)一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即債務人不能履行到期債務時，債權(quán)人應當首先對債務人提起訴訟或者申請仲裁。在保證期間內(nèi)，如果債權(quán)人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔保證責任。

　　(2)一般保證的債權(quán)人在保證期間內(nèi)對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　2.連帶責任保證

　　(1)在連帶保證中，債務人不能履行到期債務時，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以直接要求保證人承擔保證責任。

　　(2)債權(quán)人在保證期間內(nèi)要求連帶保證人承擔保證責任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　(3)保證人對債務人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔保證責任之日起開始計算。

　　3.訴訟時效的中止與中斷

　　(1)一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;

　　(2)連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷;

　　(3)一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

　　保證的其他規(guī)定

　　1.保證責任的免除

　　有下列情形之一的，保證人不承擔保證責任：

　　(1)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;

　　(2)主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的;

　　(3)主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，并且債權(quán)人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的。

　　【解釋】如果債務人與保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同與保證合同的，債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。

　　2.第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付�？顚Ｓ玫模幢M監(jiān)督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔“補充賠償責任”。

　　3.保證人對債務人的注冊資金提供保證，如果債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔“連帶保證責任”。

　　4.保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。

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