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2012證券從業(yè)《發(fā)行與承銷》輔導(dǎo):第十二章重點(9)

  關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定

  法規(guī)依據(jù):2006年9月8日《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》

  一、適用范圍

  (一)適用情形

  1.股權(quán)并購情形。一是指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán);二是指外國投資者認(rèn)購境內(nèi)公司增資使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)。

  2.資產(chǎn)并購情形。一是指外國投資者先在中國境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè),并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn);二是指外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn),并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。

  (二)例外情況:使用對應(yīng)法規(guī)、規(guī)定的,如無則參照本規(guī)定。

  二、并購方式、要求及涉及的政府職能部門

  (一)并購方式

  1.股權(quán)并購又包括以貨幣現(xiàn)金購買境內(nèi)股東股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資股權(quán),或以境外特殊目的公司股東股權(quán)或特殊目的公司以其增發(fā)的股份購買境內(nèi)公司股東股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資股權(quán)等不同情形下的不同股權(quán)并購方式。

  2.資產(chǎn)并購僅允許以貨幣現(xiàn)金購買境內(nèi)公司資產(chǎn),而排除以股權(quán)作為支付對價購買境內(nèi)公司資產(chǎn)情形。

  (二)并購要求:10條

  (三)涉及的政府職能部門

  1.審批機關(guān):商務(wù)部或省級商務(wù)主管部門

  2.登記機關(guān):國家工商行政管理總局或其授權(quán)的地方工商行政管理局

  3.外匯管理機關(guān):國家外匯管理局或其分支機構(gòu)

  4.國有資產(chǎn)管理機關(guān):國資委或升級國有資產(chǎn)管理部門

  5.國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu):中國證監(jiān)會

  6.稅務(wù)登記機關(guān):國家稅務(wù)總局及地方各級稅務(wù)機關(guān)

  三、基本制度

  (一)外商投資企業(yè)待遇的界定

  外國投資者在并購后所設(shè)外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25%的,該企業(yè)享受外商投資企業(yè)待遇。

  (二)被并購境內(nèi)公司債權(quán)和債務(wù)的處置

  1.外國投資者股權(quán)并購的,并購后所設(shè)外商投資企業(yè)承繼被并購境內(nèi)公司的債權(quán)和債務(wù)。

  2.外國投資者資產(chǎn)并購的,出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)其原有的債權(quán)和債務(wù)。

  3.外國投資者、被并購境內(nèi)企業(yè)、債權(quán)人及其他當(dāng)事人可以對被并購境內(nèi)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)的處置另行達(dá)成協(xié)議,但是該協(xié)議不得損害第三人利益和社會公共利益。債權(quán)債務(wù)的處置協(xié)議應(yīng)報送審批機關(guān)。

  4.出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在投資者向?qū)徟鷻C關(guān)報送申請文件之前至少15日,向債權(quán)人發(fā)出通知書,并在全國發(fā)行的省級以上報紙上發(fā)布公告。

  (三)交易價格確定的依據(jù)

  1.并購當(dāng)事人應(yīng)以資產(chǎn)評估機構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)。并購當(dāng)事人可以約定在中國境內(nèi)依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機構(gòu)。資產(chǎn)評估應(yīng)采用國際通行的評估方法。禁止以明顯低于評估結(jié)果的價格轉(zhuǎn)讓股權(quán)或出售資產(chǎn),變相向境外轉(zhuǎn)移資本。外國投資者并購境內(nèi)企業(yè),導(dǎo)致以國有資產(chǎn)投資形成的股權(quán)變更或國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移時,應(yīng)當(dāng)符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。

  2.并購當(dāng)事人應(yīng)對并購各方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系進行說明,如果有兩方屬于同一個實際控制人,則當(dāng)事人應(yīng)向?qū)徟鷻C關(guān)披露其實際控制人,并就并購目的和評估結(jié)果是否符合市場公允價值進行解釋。當(dāng)事人不得以信托、代持或其他方式規(guī)避前述要求。

  (四)出資時間的規(guī)定

  1.外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè),外國投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東,或出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對價。對特殊情況需要延長者,經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)后,應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部對價的60%以上,1年內(nèi)付清全部對價,并按實際繳付的出資比例分配收益。

  2.外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè),如果外國投資者出資比例低于企業(yè)注冊資本25%的,投資者以現(xiàn)金出資的,應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清;投資者以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等出資的,應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清。

  (五)出資比例的確定

  1.外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)公司股東的股權(quán),境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)后,該外商投資企業(yè)的注冊資本為原境內(nèi)公司注冊資本,外國投資者的出資比例為其所購買股權(quán)在原注冊資本中所占比例。

  2.外國投資者認(rèn)購境內(nèi)有限責(zé)任公司增資的,并購后所設(shè)外商投資企業(yè)的注冊資本為原境內(nèi)公司注冊資本與增資額之和。外國投資者與被并購境內(nèi)公司原其他股東,在境內(nèi)公司資產(chǎn)評估的基礎(chǔ)上,確定各自在外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例。

  3.外國投資者認(rèn)購境內(nèi)股份有限公司增資的,按照《公司法》有關(guān)規(guī)定確定注冊資本。

  (六)投資總額上限的設(shè)定

  1.股權(quán)并購?fù)顿Y總額上限的設(shè)定。外國投資者股權(quán)并購的,除國家另有規(guī)定外,對并購后所設(shè)外商投資企業(yè)應(yīng)按照以下比例確定投資總額的上限:

  (1)注冊資本在210萬美元以下的,投資總額不得超過注冊資本的10/7;

  (2)注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的,投資總額不得超過注冊資本的2倍;

  (3)注冊資本在500萬美元以上至1 200萬美元的,投資總額不得超過注冊資本的2.5倍;

  (4)注冊資本在1200萬美元以上的,投資總額不得超過注冊資本的3倍。

  2.資產(chǎn)并購?fù)顿Y總額上限的設(shè)定。外國投資者資產(chǎn)并購的,應(yīng)根據(jù)購買資產(chǎn)的交易價格和實際生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模確定擬設(shè)立的外商投資企業(yè)的投資總額。擬設(shè)立的外商投資企業(yè)的注冊資本與投資總額的比例應(yīng)符合有關(guān)規(guī)定。

  四、審批與登記

  (一)股權(quán)并購需要報送的文件:10類

  (二)資產(chǎn)并購需要報送的文件:9類

  外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)的,在外商投資企業(yè)成立之前,不得以該資產(chǎn)開展經(jīng)營活動。

  (三)并購的審批與登記

  1.審批:外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè),除另有規(guī)定外,審批機關(guān)應(yīng)自收到規(guī)定報送的全部文件之日起30日內(nèi),依法決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。決定批準(zhǔn)的,由審批機關(guān)頒發(fā)批準(zhǔn)證書。

  2.登記:

  (1)外商投資企業(yè)的登記與營業(yè)執(zhí)照的領(lǐng)取。外國投資者資產(chǎn)并購的,投資者應(yīng)自收到批準(zhǔn)證書之日起30日內(nèi),向登記管理機關(guān)申請辦理設(shè)立登記,領(lǐng)取外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。

  (2)其他事項的登記。投資者自收到外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之日起30日內(nèi),到稅務(wù)、海關(guān)、土地管理和外匯管理等有關(guān)部門辦理登記手續(xù)。

  五、外國投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司的有關(guān)規(guī)定

  (一)股權(quán)并購與并購顧問的條件

  1.股權(quán)并購與境外公司的界定。本部分所指的股權(quán)并購僅指外國投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司,也即境外公司的股東以其持有的境外公司股權(quán),或者境外公司以其增發(fā)的股份,作為支付手段,購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)或者境內(nèi)公司增發(fā)股份的行為。

  本部分所稱的境外公司應(yīng)合法設(shè)立并且其注冊地具有完善的公司法律制度,且公司及其管理層最近3年未受到監(jiān)管機構(gòu)的處罰;除該規(guī)定的特殊目的公司外,境外公司應(yīng)為上市公司,其上市所在地應(yīng)具有完善的證券交易制度。

  2.股權(quán)并購的條件。外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司所涉及的境內(nèi)外公司的股權(quán),應(yīng)符合以下條件:

  (1)股東合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓;

  (2)無所有權(quán)爭議且沒有設(shè)定質(zhì)押及任何其他權(quán)利限制;

  (3)境外公司的股權(quán)應(yīng)在境外公開合法證券交易市場(柜臺交易市場除外)掛牌交易;

  (4)境外公司的股權(quán)最近1年交易價格穩(wěn)定。

  3.并購顧問的條件。外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司,境內(nèi)公司或其股東應(yīng)當(dāng)聘請在中國注冊登記的中介機構(gòu)擔(dān)任顧問(也即“并購顧問”)。

  (二)申報文件與程序

  1.申報文件:外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司應(yīng)報送商務(wù)部審批,境內(nèi)公司除《規(guī)定》所要求的文件外,還須報送6類文件

  2.程序:

  (1)審核。商務(wù)部自收到規(guī)定報送的全部文件之日起30日內(nèi)對并購申請進行審核,符合條件的,頒發(fā)批準(zhǔn)證書,并在批準(zhǔn)證書上加注“外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司,自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)有效”。

  (2)加注的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證的領(lǐng)。30日內(nèi)。

  (3)無加注的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證的領(lǐng)取:6個月內(nèi)。

  (4)稅務(wù)的變更登記

  (5)并購不成功的處理

  (三)特殊目的公司的特別規(guī)定

  1.特殊目的公司:指中國境內(nèi)公司或自然人為實現(xiàn)以其實際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。

  特殊目的公司境外上市交易,應(yīng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)。

  2.權(quán)益在境外上市的境內(nèi)公司應(yīng)符合的條件:產(chǎn)權(quán)清晰、業(yè)務(wù)體系完整

  3.境內(nèi)公司在境外設(shè)立特殊目的公司的申請、外匯登記與文件要求:境內(nèi)公司在境外設(shè)立特殊目的公司,應(yīng)向商務(wù)部申請辦理核準(zhǔn)手續(xù)。除向商務(wù)部報送《規(guī)定》的文件外,還需報送3類文件:身份證明文件、境外上市商業(yè)計劃書

  4.特殊目的公司以股權(quán)并購境內(nèi)公司需要暴動的文件:

  5.加注的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證的領(lǐng)。

  6.無加注的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證的領(lǐng)。

  7.融資收入調(diào)回境內(nèi)的方式:

  (1)向境內(nèi)公司提供商業(yè)貸款;

  (2)在境內(nèi)新設(shè)外商投資企業(yè);

  (3)并購境內(nèi)企業(yè)。

  境內(nèi)公司及自然人從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動所得外匯收入,應(yīng)自獲得之日起6個月內(nèi)調(diào)回境內(nèi)。利潤或紅利可以進入經(jīng)常項目外匯賬戶或者結(jié)匯。

  六、反壟斷審查

  (一)外國投資者的報告事項

  外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)有下列情形之一的,投資者應(yīng)就所涉情形向商務(wù)部和國家工商行政管理總局報告:

  1.并購一方當(dāng)事人當(dāng)年在中國市場營業(yè)額超過15億元人民幣;

  2.1年內(nèi)并購國內(nèi)關(guān)聯(lián)行業(yè)的企業(yè)累計超過10個;

  3.并購一方當(dāng)事人在中國的市場占有率已經(jīng)達(dá)到20%;

  4.并購導(dǎo)致并購一方當(dāng)事人在中國的市場占有率達(dá)到25%。

  雖未達(dá)到前款所述條件,但是應(yīng)有競爭關(guān)系的境內(nèi)企業(yè)、有關(guān)職能部門或者行業(yè)協(xié)會的請求,商務(wù)部或國家工商行政管理總局認(rèn)為外國投資者并購涉及市場份額巨大,或者存在其他嚴(yán)重影響市場競爭等重要因素的,也可以要求外國投資者作出報告。

  (二)并購的審查

  境外并購有下列情形之一的,并購方應(yīng)在對外公布并購方案之前或者報所在國主管機構(gòu)的同時,向商務(wù)部和國家工商行政管理總局報送并購方案。商務(wù)部和國家工商行政管理總局應(yīng)審查是否存在造成境內(nèi)市場過度集中,妨害境內(nèi)正當(dāng)競爭、損害境內(nèi)消費者利益的情形,并做出是否同意的決定:

  1.境外并購一方當(dāng)事人在我國境內(nèi)擁有資產(chǎn)30億元人民幣以上;

  2.境外并購一方當(dāng)事人當(dāng)年在中國市場上的營業(yè)額15億元人民幣以上;

  3.境外并購一方當(dāng)事人及與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)在中國市場占有率已經(jīng)達(dá)到20%;

  4.由于境外并購,境外并購一方當(dāng)事人及與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)在中國的市場占有率達(dá)到25%;

  5.由于境外并購,境外并購一方當(dāng)事人直接或間接參股境內(nèi)相關(guān)行業(yè)的外商投資企業(yè)將超過15家。

  (三)審查豁免的情形

  有下列情況之一的并購,并購一方當(dāng)事人可以向商務(wù)部和國家工商行政管理總局申請審查豁免:

  1.可以改善市場公平競爭條件的。

  2.重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的。

  3.引進先進技術(shù)和管理人才并能提高企業(yè)國際競爭力的。

  4.可以改善環(huán)境的。

  七、其他有關(guān)規(guī)定

  被股權(quán)并購境內(nèi)公司的中國自然人股東,經(jīng)批準(zhǔn),可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。境內(nèi)公司的自然人股東變更國籍的,不改變該公司的企業(yè)性質(zhì)。我國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)的投資者并購境內(nèi)其他地區(qū)的企業(yè),參照《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》辦理。

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文章責(zé)編:linsen_1989