重要！分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠一定要分清楚！工程建設中的發(fā)包、承包、分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠是一個非常普遍的問題。由于每個工程項目的實際情況不同、實務操作中的形式各異，這幾者的關系不好把握，容易引起混淆。一旦區(qū)分不清，就會成為非法操作，甚至面臨牢獄之災。特別是關于分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠這“三包一靠”的法律問題更是觀點不一。

　　在新發(fā)布的征求意見稿中，住建部對“掛靠、轉(zhuǎn)包”的認定標準做了大幅度的調(diào)整。

　　一、“掛靠”的直接認定標準大幅度減少

　　征求意見稿中，“掛靠”的認定標準僅剩4項：

　　1）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

　　2）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；

　　3）“轉(zhuǎn)包”條款中，有證據(jù)證明屬于掛靠的；

　　4）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

　　二、大部分“掛靠”更改為“轉(zhuǎn)包”

　　以下5類情況不再認定為“掛靠”，而是“轉(zhuǎn)包”，除非“有證據(jù)證明屬于掛靠”：

　　1）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；

　　2）勞務分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包工程承包人的；

　　3）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的；

　　4）實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

　　5）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

　　三、刪去兩項“轉(zhuǎn)包”的認定標準

　　以下兩類情況不再直接認定為“轉(zhuǎn)包”：

　　1）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

　　2）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的。

　　四、新增一類情況視作“轉(zhuǎn)包”

　　兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。

　　五、“違法發(fā)包”的認定標準增加

　　除之前的規(guī)定外，未依法發(fā)布招標公告、未履行依法所需的發(fā)包前置審批手續(xù)、采用邀請招標進行發(fā)包、未履行依法所需審批手續(xù)等，也屬于違法發(fā)包。

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