五、監(jiān)護(hù)

　　(一)監(jiān)護(hù)的概念

　　監(jiān)護(hù)是指對無民事行為能力人和限制民事行為能力人設(shè)置專人以保護(hù)其人身和財(cái)產(chǎn)利益的法律制度。

　　承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的人稱監(jiān)護(hù)人，被保護(hù)的無民事行為能力人和限制民事行為能力人叫被監(jiān)護(hù)人。

　　(二)監(jiān)護(hù)的設(shè)定

　　我國《民法》規(guī)定了兩種設(shè)定監(jiān)護(hù)的方式：

　　1.法定監(jiān)護(hù)

　　法定監(jiān)護(hù)，是指由《民法通則》直接規(guī)定由被監(jiān)護(hù)人的近親屬或者有關(guān)組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)。近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

　　2.指定監(jiān)護(hù)

　　指定監(jiān)護(hù)，是指由行政機(jī)關(guān)或者人民法院依照法律規(guī)定，對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，在被監(jiān)護(hù)人的近親屬中指定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)。

　　(三)監(jiān)護(hù)人

　　1.未成年人的監(jiān)護(hù)

　　《民法通則》第16條對未成年人監(jiān)護(hù)人的確定作出了規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，未成年人的法定監(jiān)護(hù)人有三種：

　　(1)由未成年人的父母擔(dān)任其監(jiān)護(hù)人。

　　(2)在未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的情況下，由該未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐或其他愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的關(guān)系密切的親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

　　(3)沒有(1)、(2)項(xiàng)監(jiān)護(hù)人時(shí)，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員 會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

　　2.精神病人的監(jiān)護(hù)人

　　根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，精神病人的監(jiān)護(hù)人由下列人員擔(dān)任：(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近親屬;(5)其他關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人所在單位或居住地村民委員會(huì)、居民委員會(huì)同意的親屬、朋友。沒有以上監(jiān)護(hù)人的，由其所在單位、住所地居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或民政部門擔(dān)任。

　　(四)監(jiān)護(hù)人的職責(zé)

　　監(jiān)護(hù)人的職責(zé)，是指監(jiān)護(hù)人依法所應(yīng)承擔(dān)的對被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的職責(zé)。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　1.保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，防止其生命健康權(quán)不受不法侵害。

　　2.照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，保證被監(jiān)護(hù)人在生活方面的基本需求。

　　3.管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，保證其財(cái)產(chǎn)權(quán)不受非法侵犯;非為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處分其財(cái)產(chǎn)。

　　4.代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)，設(shè)定權(quán)利，履行義務(wù)，如訂立合同、參加繼承、接受贈(zèng)與等;

　　5.對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，保證被監(jiān)護(hù)人的身心發(fā)育和成長;

　　6.在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時(shí)，代理其進(jìn)行訴訟。

　　六、個(gè)體工商戶的概念及其財(cái)產(chǎn)責(zé)任

　　個(gè)體工商戶是指公民在法律允許的范圍內(nèi)依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商經(jīng)營的個(gè)體經(jīng)濟(jì)單位，依法享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。

　　它具有如下特征：

　　1.個(gè)體工商戶的主體是個(gè)體勞動(dòng)者。這里的“戶”的含義是指工商管理登記上的戶。

　　2.個(gè)體工商戶從事在法律允許范圍內(nèi)的工商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)。這里所說的工商業(yè)包括各種工業(yè)和手工業(yè)、建筑業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、飲食業(yè)、服務(wù)業(yè)、修理業(yè)等非農(nóng)業(yè)性經(jīng)營活動(dòng)。

　　3.個(gè)體工商戶須依法核準(zhǔn)登記。個(gè)體工商戶須依法律的規(guī)定辦理工商注冊登記后才能成立。

　　個(gè)體工商戶的財(cái)產(chǎn)責(zé)任表現(xiàn)為：

　　(1)自然人個(gè)人出資，獨(dú)立經(jīng)營，收益歸己的個(gè)體工商戶，其對外所欠債務(wù)應(yīng)以該自然人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)償還責(zé)任。

　　(2)全體家庭成員共同出資、共同經(jīng)營、共同收益的個(gè)體工商戶，對外所欠債務(wù)由家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任;如果是由部分家庭成員出資經(jīng)營和收益的，對外所欠債務(wù)由這部分家庭成員對外承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

　　(3)以家庭成員中某一個(gè)人的名義申請登記，但實(shí)際上是用家庭共同財(cái)產(chǎn)出資或收益的主要部分供家庭享用的，其債務(wù)由家庭共同財(cái)產(chǎn)清償。

　　(4)夫妻一方經(jīng)營，其收益作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)應(yīng)以夫妻共同財(cái)產(chǎn)清償。

　　七、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的概念及其財(cái)產(chǎn)責(zé)任

　　《民法通則》第27條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營的，為農(nóng)村承包經(jīng)營戶�！�

　　農(nóng)村承包經(jīng)營戶也是公民的一種特殊形式。這里的“戶”不是家庭意義上的“戶”。雖然實(shí)際中大多數(shù)的農(nóng)村承包經(jīng)營戶是家庭，但是不排除是一個(gè)公民的情況。

　　農(nóng)村承包經(jīng)營戶的法律特征是：

　　1.農(nóng)村承包經(jīng)營戶是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。

　　2.農(nóng)村承包經(jīng)營戶按照與集體經(jīng)濟(jì)組織之間的承包合同的規(guī)定，依法從事商品經(jīng)營活動(dòng)。農(nóng)村承包經(jīng)營戶不需要像個(gè)體工商戶一樣進(jìn)行工商登記。

　　3.農(nóng)村承包經(jīng)營戶可以從事商品經(jīng)營，這是公民的一般民事權(quán)利能力范圍所不包括的內(nèi)容。

　　法律關(guān)于農(nóng)村承包經(jīng)營戶的財(cái)產(chǎn)責(zé)任的規(guī)定是：

　　1.自然人個(gè)人出資，獨(dú)立經(jīng)營，收益歸己的農(nóng)村承包經(jīng)營戶，其對外所欠債務(wù)應(yīng)以該自然人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)償還責(zé)任。

　　2.全體家庭成員共同出資、共同經(jīng)營、共同收益的農(nóng)村承包經(jīng)營戶，對外所欠債務(wù)由家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任;如果是由部分家庭成員出資經(jīng)營和收益的，對外所欠債務(wù)由這部分家庭成員對外承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

　　3.以家庭成員中某一個(gè)人的名義申請登記，但實(shí)際上是用家庭共同財(cái)產(chǎn)出資或收益的主要部分供家庭享用的，其債務(wù)由家庭共同財(cái)產(chǎn)清償。

　　4.夫妻一方經(jīng)營，其收益作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)應(yīng)以夫妻共同財(cái)產(chǎn)清償。

　　八、個(gè)人合伙

　　(一)概念與特征

　　個(gè)人合伙，是指兩個(gè)以上的公民按照協(xié)議各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益的經(jīng)營組織。

　　個(gè)人合伙的法律特征是：

　　1.以共同經(jīng)營為紐帶。

　　2.以合伙合同為依據(jù)。合伙合同應(yīng)采用書面形式，其內(nèi)容應(yīng)包括合伙人的出資數(shù)額、業(yè)務(wù)范圍、勞動(dòng)報(bào)酬、盈余分配、虧損分擔(dān)、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止以及合同的有效期等有關(guān)的內(nèi)容。

　　3.以共同出資為前提。合伙人的出資可以是提供資金、實(shí)物，也可以是提供技術(shù)、勞務(wù)。

　　4.以共同勞動(dòng)為基礎(chǔ)。合伙的經(jīng)營活動(dòng)由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利。

　　5.以共享利益為動(dòng)力。合伙經(jīng)營所得收益歸合伙共有。

　　6.以共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)為保證。

　　(二)合伙協(xié)議

　　合伙協(xié)議是指合伙人就共同出資、共同經(jīng)營以達(dá)到共同經(jīng)濟(jì)目的的協(xié)議。《民法通則》第31條規(guī)定，合伙人應(yīng)當(dāng)對出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止事項(xiàng)，訂立書面合伙協(xié)議。根據(jù)這一規(guī)定，成立合伙應(yīng)當(dāng)有書面合伙協(xié)議。當(dāng)事人之間沒有書面的協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無利害關(guān)系人證明有口頭協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定合伙關(guān)系的存在。

　　合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

　　1.出資數(shù)額。合伙協(xié)議中應(yīng)記載的出資，包括全體合伙人的出資總額和各個(gè)合伙人的出資數(shù)額。其總額反映合伙的經(jīng)營規(guī)模和經(jīng)濟(jì)實(shí)力，各個(gè)合伙人的出資額反映其在合伙中的地位、利益享受和債務(wù)分擔(dān)的比例。

　　2.盈余分配。分配的標(biāo)準(zhǔn)原則上按出資比例確定，在協(xié)商一致的情況下，也可以平均分配。協(xié)議中還應(yīng)對何時(shí)分配，分配方案如何確定等進(jìn)行規(guī)定。

　　3.債務(wù)的承擔(dān)。主要規(guī)定合伙人之間以何種方式、何種比例承擔(dān)合伙債務(wù)。至于合伙人之問應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的問題，法律已有明確的規(guī)定，合伙人在協(xié)議中無權(quán)變更。

　　4.入伙和退伙

　　入伙指在合伙存續(xù)期間，非合伙人申請加入合伙;退伙指合伙人退出合伙組織而喪失合伙人資格。

　　5.合伙的終止

　　合伙終止的條款是對合伙關(guān)系結(jié)束時(shí)財(cái)產(chǎn)分割和債務(wù)清償?shù)葐栴}的約定。合伙終止時(shí)，對合伙財(cái)產(chǎn)的處理，有書面協(xié)議的，按照協(xié)議處理;沒有書面協(xié)議，又協(xié)商不成的，如果合伙人的出資額相等，應(yīng)當(dāng)考慮多數(shù)意見酌情處理;合伙人出資額不相等的，可以按照出資額占全部合伙出資額較多的合伙人的意見處理，但要保護(hù)其他合伙人的利益。

　　(三)合伙財(cái)產(chǎn)

　　合伙財(cái)產(chǎn)，是指為了達(dá)到合伙經(jīng)營事業(yè)的目的，由合伙人出資投入到合伙中的財(cái)產(chǎn)和合伙經(jīng)營中收益的財(cái)產(chǎn)。

　　合伙財(cái)產(chǎn)是合伙經(jīng)營的基礎(chǔ)和保障，因此，在合伙存續(xù)期間，禁止分割，禁止以對某合伙人的債權(quán)，抵消該債權(quán)人對合伙的債務(wù)。合伙人也不能擅自將其在合伙中的財(cái)產(chǎn)份額，轉(zhuǎn)讓給合伙人之外的人。此外，在合伙存續(xù)期間，合伙人的債權(quán)人不得就該合伙人在合伙中的財(cái)產(chǎn)份額行使代位權(quán)，否則在事實(shí)上就形成了該債權(quán)人成為合伙人的局面。

　　(四)合伙的經(jīng)營

　　《民法通則》第34條規(guī)定，個(gè)人合伙的經(jīng)營活動(dòng)，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利。合伙人可以推舉負(fù)責(zé)人。合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營活動(dòng)，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任。合伙的經(jīng)營決策，包括經(jīng)營計(jì)劃、經(jīng)營項(xiàng)目、經(jīng)營收益分配等，都應(yīng)由全體合伙人共同協(xié)商確定。 合伙經(jīng)營決策的執(zhí)行有兩種方式：一是由全體合伙人共同執(zhí)行，每一合伙人都參加合伙的經(jīng)營活動(dòng);二是經(jīng)全體合伙人充分協(xié)商，從合伙人當(dāng)中推舉一人或數(shù)人具體負(fù)責(zé)執(zhí)行，其他合伙人有權(quán)監(jiān)督。

　　(五)合伙的債務(wù)承擔(dān)

　　合伙的債務(wù)，是指合伙經(jīng)營活動(dòng)中所發(fā)生的債務(wù)。由于合伙沒有法律人格，合伙財(cái)產(chǎn)是按份共有財(cái)產(chǎn)，合伙的債務(wù)實(shí)際上是由合伙人共同承擔(dān)的。

　　《民法通則》第35條第2款規(guī)定：“合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償�！薄逗匣锲髽I(yè)法》第39條也規(guī)定：“合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任�！备鶕�(jù)以上規(guī)定，可以認(rèn)為合伙人對外應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)清償責(zé)任在如下特點(diǎn)：

　　1.無限責(zé)任。合伙人對于合伙資產(chǎn)不足以清償?shù)膫鶆?wù)，應(yīng)以個(gè)人財(cái)產(chǎn)負(fù)清償責(zé)任，即不以合伙人的出資及合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)為限。因此，合伙人的責(zé)任是無限責(zé)任。

　　2.補(bǔ)充責(zé)任。

　　對合伙債務(wù)的清償，一般是采取如下步驟：首先以合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)清償;其次以各合伙人的出資清償;最后，在上述步驟仍不足以清償?shù)那闆r下，才發(fā)生合伙人以個(gè)人其他財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償?shù)呢?zé)任。這也就是說，合伙人對合伙債務(wù)的清償責(zé)任是補(bǔ)充性責(zé)任，只有當(dāng)合伙資產(chǎn)不足以清償合伙債務(wù)時(shí)才發(fā)生。

　　3.連帶責(zé)任

　　我國《民法通則》第35條第2款規(guī)定：“合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償�！�

　　所謂合伙人的連帶責(zé)任，是指每一個(gè)合伙人均負(fù)有清償全部合伙債務(wù)的義務(wù)，合伙的債權(quán)人有權(quán)向任何一個(gè)、幾個(gè)或全體合伙人提出履行債務(wù)的請求，當(dāng)某個(gè)合伙人履行了此項(xiàng)債務(wù)后，該合伙人有權(quán)要求其他負(fù)有連帶責(zé)任的合伙人償付其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。合伙人之所以承擔(dān)連帶責(zé)任，是基于合伙財(cái)產(chǎn)的共有性質(zhì)以及全體合伙人對第三人的共同行為產(chǎn)生的。

　　(六)入伙及退伙

　　所謂入伙，是指在合伙存續(xù)期間，非合伙人加入合伙團(tuán)體，取得合伙人資格的行為。

　　根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，非合伙人入伙時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。訂立入伙協(xié)議時(shí)，原合伙人應(yīng)當(dāng)向入伙人告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財(cái)務(wù)狀況。

　　非合伙人經(jīng)過入伙，便取得合伙人資格，但是應(yīng)依入伙的約定出資。入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任，合伙協(xié)議另有約定的，從其約定。入伙的新合伙人對入伙前合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　所謂退伙，是指合伙人退出合伙團(tuán)體，從而喪失其合伙人資格的行為。關(guān)于退伙的原因，分為三種情況：

　　第一種，協(xié)議退伙，各合伙人可在合伙合同中就退伙的時(shí)間、條件等作出約定，一旦條件成立，即可發(fā)生退伙。

　　根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙協(xié)議約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期限的，有下列情形之一時(shí)，合伙人可以退伙：

　　1.合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn);

　　2.經(jīng)全體合伙人同意;

　　3.發(fā)生合伙人難于繼續(xù)參加合伙企業(yè)的事由;

　　4.發(fā)生合伙人嚴(yán)重違反合伙協(xié)議約定義務(wù)的。

　　第二種，聲明退伙。聲明退伙又稱任意退伙，即合伙人以單方的意思表示退出合伙。合伙協(xié)議未約定合伙的經(jīng)營期限的，合伙人在不給合伙事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但是應(yīng)當(dāng)提前通知其他合伙人，以便作出安排，處理善后事宜。

　　第三種，法定退伙。法定退伙是指不須任何聲明，只要遇到法定事由發(fā)生，合伙人即可當(dāng)然退伙的情形。合伙人有下列情形之一的，當(dāng)然退伙：

　　1.死亡或者被依法宣告死亡;

　　2.被依法宣告為無民事行為能力人;

　　3.個(gè)人喪失償債能力;

　　4.被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行在合伙企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額;

　　5.被除名。合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：未履行出資義務(wù);因故意或重大過失給合伙企業(yè)造成損失;執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)時(shí)有不正當(dāng)行為;合伙協(xié)議約定的其他事由。

　　合伙人一經(jīng)退伙，即喪失合伙人的資格。但退伙僅向?qū)�來發(fā)生效力，并不溯及既往。合伙人退伙的，其他合伙人應(yīng)當(dāng)與該退伙人按照退伙時(shí)合伙的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財(cái)產(chǎn)份額。退伙時(shí)有未了結(jié)的合伙事務(wù)的，待了結(jié)后進(jìn)行結(jié)算。退伙人對其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，與其他合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　(七)個(gè)人合伙與合伙企業(yè)的區(qū)別

　　個(gè)人合伙與合伙企業(yè)在性質(zhì)上都是合伙，沒有質(zhì)的方面的區(qū)別，但在形式和有關(guān)程序等方面，有所不同。這些區(qū)別主要有：

　　1.組織形式不同。

　　個(gè)人合伙沒有法定的組織形式要求，合伙人訂立合伙合同，依法經(jīng)營，即可存在，而合伙企業(yè)則必須具備“企業(yè)”的組織形式。

　　2.適用法律不同。

　　個(gè)人合伙適用《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，合伙企業(yè)適用《合伙企業(yè)法》。

　　3.登記程序不同。

　　個(gè)人合伙的登記程序比合伙企業(yè)登記程序簡便。

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