參考答案

 　一、選擇題

　　二、判斷題

　　三、簡答題答案要點

　　41、(1)留置權(quán)是指，依照合同的約定占有債務人財產(chǎn)的債權(quán)人，于債務人逾期不履行債務時，可以扣留其占有的財產(chǎn)，并以其擔保債券得以實現(xiàn)的權(quán)力。

　　(2)留置權(quán)的成立要件：

　　第一，一方按照合同已經(jīng)占有了對方的財產(chǎn);

　　第二，對方?jīng)]有依約給付應付的款項;

　　第三，對方?jīng)]有履行給付義務超過了約定期限。

　　42、(1)所謂代理是指，代理人在代理的授權(quán)范圍之內(nèi)，以被代理人的名義，為被代理人的利益所實施的，該代理行為的后果要由被代理人來承擔的法律行為。

　　(2)代理的法律特征：

　　第一，代理人須在代理的權(quán)限范圍內(nèi)實施民事法律行為;

　　第二，代理人以被代理人的名義來實施民事法律行為;

　　第三，代理人所實施的民事法律行為的后果要由被代理人來承擔。

　　43、(1)所謂格式條款是指，當事人為了重復使用而預先擬定好合同當事人權(quán)利義務內(nèi)容的條款，并在訂立合同時一般不與對方協(xié)商合同條款，而僅就訂立或者不訂立合同達成意思一致的合同。

　　(2)合同法對格式條款的法律規(guī)制：

　　第一，提供格式合同的一方應當遵循公平原則來確定當事人之間的權(quán)力和義務;

　　第二，提供格式合同的一方應采取合理的方式提請對方注意免除和限制其責任的條款，按照對方的要求就該條款做出說明：

　　第三，格式條款的無效：違反合同法有關(guān)合同的生效要件的格式條款，以及提供條款的一方通過格式條款免除自己的責任，加重對方的責任，排除對方主要權(quán)利的格式條款均無效。

　　第四，對格式條款的理解發(fā)生爭議的時候，應當按照通常的理解予以解釋;對格式條款可以作兩種以上的解釋的時候，應當做出不利于提供格式合同的一方的解釋;格式合同和非格式合同條款不一致的時候，應當以非格式合同為準。

　　四、論述題答案要點

　　44、(一)民事責任的概念

　　它是指由于過錯侵害他人的合法權(quán)益以及基于法律的特殊規(guī)定所承擔的法律后果。狹義的民事責任就是指侵權(quán)行為的民事后果。

　　(二)民事責任的法律特征

　　1、民事責任一般是侵害他人合法權(quán)益的法律后果;

　　2、民事責任一般是非法行為的法律后果，特殊情況下沒有過錯也要承擔民事責任;

　　3、民事責任以恢復原狀為最高原則，以補償為其特征。

　　(三)民事責任的兩種類型

　　1、侵權(quán)行為的民事責任

　　所謂侵權(quán)行為的民事責任是指行為人違反法律規(guī)定的義務而應當承擔的法律后果。

　　(1)一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件：

　　首先是行為的違反性;其次是損害事實的存在;再次是兩者間的因果關(guān)系;最后是行為人的主觀過錯。

　　(2)一般侵權(quán)行為的抗辯事由

　　首先是正當理由，包括依法執(zhí)行公務、正當防衛(wèi)、緊急避險和受害人同意等;此外是外來原因，包括受害人過錯、第三人過錯和不可抗力等。

　　(3)特殊侵權(quán)行為的民事責任

　　回答中應盡可能詳細地闡述九種特殊的民事責任。

　　2、違反合同的民事責任

　　(1)違反合同的民事責任的概念和特征，并對比侵權(quán)責任進行比較

　　所謂違約責任是指當事人違反合同的約定依法所要承擔的民事法律后果。違約責任首先是一種財產(chǎn)責任，所以，違約責任和侵權(quán)責任都是對民事權(quán)利的侵犯，這是兩者的共同點。

　　違約責任是由當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)約定的，所以其違反的是約定義務;而侵權(quán)責任則是違反了法律的強制性的規(guī)定。故兩者的違法性不同;前提不同;侵權(quán)的客體不同;違法主體也不同。

　　違約責任具有相對性，其只能產(chǎn)生于合同當事人之間，而侵權(quán)行為不以當事人之間的合同關(guān)系為前提，其侵權(quán)客體的范圍比違約行為要寬。

　　(2)違約責任的構(gòu)成要件和免責事由

　　構(gòu)成要件與一般侵權(quán)行為為大同小異，包括違約行為、損害事實、因果聯(lián)系、過錯。

　　免責事由包括，不可抗力、免責條款、受害人過錯等。

　　(四)承擔民事責任的各種方式

　　1、停止侵害;2、排除妨礙;3、消除危險;4、返還財產(chǎn);5、恢復原狀;6、修理、重作、更換;7、排除損失;8、支付違約金;9、消除影響，恢復名譽;10、賠禮道歉。

　　五、案例分析答案要點

　　45、(一)雖然不可抗力是法定的免責條款，但鑒于甲乙之間既沒有解除合同的協(xié)議，也不符合法定的解除合同的情形，鑒于解除權(quán)的行使要以通知為要件，故該合同沒有解除。

　　(二)洪水是不可抗力，因洪水引起的交通中斷所造成的履行不能帶來的損失，甲主不承擔賠償責任;但發(fā)生不可抗力以后，甲方負有通知的義務，由于其未盡通知義務而造成的損失，則要承擔賠償責任。

　　(三)乙商店拒不受領違反買賣合同的義務。因為合同雙方約定的履行期限雖然已過，但本案的履行期限在合同的內(nèi)容上并不特別重要，故即使債務人在合同約定的履行期屆滿后才履行，原則上也不允許債權(quán)人立即解除合同。因此無正當理由其不得拒絕受領。

　　(四)甲廠因部分洗衣粉滅失及降價所受的損失雖然同樣是由于不可抗力而引起的，但既然合同沒有解除，依合同約定運B地火車站即算交付，故可以要求乙商店予以賠償。

　　但甲廠在遲延履行后發(fā)貨時，并未通知對方，對損失的形成也有一定責任，故依據(jù)公平責任也應分擔一定的損失。故不論乙商店是否拒絕受領，鑒于貨物業(yè)已交付，所以因此而遭受的損失，即使是不可抗力亦要由乙商店承擔主要責任。

　　46、(一)報社的報道符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，故于某可以請示報社停止侵害，登報為其恢復名譽。

　　(二)若于某起訴張某，張某自然應承擔民事責任。因為張某提供虛假信息，并有意擴散給媒體，符合侵害名譽權(quán)的構(gòu)成要件，故應承擔損害他人名譽權(quán)的民事責任。

　　(三)根據(jù)目前我國有關(guān)法律規(guī)定，報社由于其報道主要事實失實而要承擔侵害于某名譽權(quán)的民事責任。

　　本案中記者首先已經(jīng)請示過領導，故應由新聞單位承擔全部責任。簡單地說，法人的工作人員在其執(zhí)行職務的過程中所造成的侵權(quán)行為，要由法人承擔損害賠償?shù)呢熑�，此謂"雇主的轉(zhuǎn)承責任".故報社與信息提供者張某構(gòu)成共同侵權(quán)，要承擔連帶責任。

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