參考答案

 　一、選擇題

　　二、判斷題

　　三、簡(jiǎn)答題答案要點(diǎn)

　　41、(1)留置權(quán)是指，依照合同的約定占有債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的債權(quán)人，于債務(wù)人逾期不履行債務(wù)時(shí)，可以扣留其占有的財(cái)產(chǎn)，并以其擔(dān)保債券得以實(shí)現(xiàn)的權(quán)力。

　　(2)留置權(quán)的成立要件：

　　第一，一方按照合同已經(jīng)占有了對(duì)方的財(cái)產(chǎn);

　　第二，對(duì)方?jīng)]有依約給付應(yīng)付的款項(xiàng);

　　第三，對(duì)方?jīng)]有履行給付義務(wù)超過(guò)了約定期限。

　　42、(1)所謂代理是指，代理人在代理的授權(quán)范圍之內(nèi)，以被代理人的名義，為被代理人的利益所實(shí)施的，該代理行為的后果要由被代理人來(lái)承擔(dān)的法律行為。

　　(2)代理的法律特征：

　　第一，代理人須在代理的權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施民事法律行為;

　　第二，代理人以被代理人的名義來(lái)實(shí)施民事法律行為;

　　第三，代理人所實(shí)施的民事法律行為的后果要由被代理人來(lái)承擔(dān)。

　　43、(1)所謂格式條款是指，當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定好合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的條款，并在訂立合同時(shí)一般不與對(duì)方協(xié)商合同條款，而僅就訂立或者不訂立合同達(dá)成意思一致的合同。

　　(2)合同法對(duì)格式條款的法律規(guī)制：

　　第一，提供格式合同的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則來(lái)確定當(dāng)事人之間的權(quán)力和義務(wù);

　　第二，提供格式合同的一方應(yīng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除和限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求就該條款做出說(shuō)明：

　　第三，格式條款的無(wú)效：違反合同法有關(guān)合同的生效要件的格式條款，以及提供條款的一方通過(guò)格式條款免除自己的責(zé)任，加重對(duì)方的責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的格式條款均無(wú)效。

　　第四，對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)按照通常的理解予以解釋;對(duì)格式條款可以作兩種以上的解釋的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式合同的一方的解釋;格式合同和非格式合同條款不一致的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)以非格式合同為準(zhǔn)。

　　四、論述題答案要點(diǎn)

　　44、(一)民事責(zé)任的概念

　　它是指由于過(guò)錯(cuò)侵害他人的合法權(quán)益以及基于法律的特殊規(guī)定所承擔(dān)的法律后果。狹義的民事責(zé)任就是指侵權(quán)行為的民事后果。

　　(二)民事責(zé)任的法律特征

　　1、民事責(zé)任一般是侵害他人合法權(quán)益的法律后果;

　　2、民事責(zé)任一般是非法行為的法律后果，特殊情況下沒(méi)有過(guò)錯(cuò)也要承擔(dān)民事責(zé)任;

　　3、民事責(zé)任以恢復(fù)原狀為最高原則，以補(bǔ)償為其特征。

　　(三)民事責(zé)任的兩種類型

　　1、侵權(quán)行為的民事責(zé)任

　　所謂侵權(quán)行為的民事責(zé)任是指行為人違反法律規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。

　　(1)一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件：

　　首先是行為的違反性;其次是損害事實(shí)的存在;再次是兩者間的因果關(guān)系;最后是行為人的主觀過(guò)錯(cuò)。

　　(2)一般侵權(quán)行為的抗辯事由

　　首先是正當(dāng)理由，包括依法執(zhí)行公務(wù)、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)和受害人同意等;此外是外來(lái)原因，包括受害人過(guò)錯(cuò)、第三人過(guò)錯(cuò)和不可抗力等。

　　(3)特殊侵權(quán)行為的民事責(zé)任

　　回答中應(yīng)盡可能詳細(xì)地闡述九種特殊的民事責(zé)任。

　　2、違反合同的民事責(zé)任

　　(1)違反合同的民事責(zé)任的概念和特征，并對(duì)比侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行比較

　　所謂違約責(zé)任是指當(dāng)事人違反合同的約定依法所要承擔(dān)的民事法律后果。違約責(zé)任首先是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，所以，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任都是對(duì)民事權(quán)利的侵犯，這是兩者的共同點(diǎn)。

　　違約責(zé)任是由當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)約定的，所以其違反的是約定義務(wù);而侵權(quán)責(zé)任則是違反了法律的強(qiáng)制性的規(guī)定。故兩者的違法性不同;前提不同;侵權(quán)的客體不同;違法主體也不同。

　　違約責(zé)任具有相對(duì)性，其只能產(chǎn)生于合同當(dāng)事人之間，而侵權(quán)行為不以當(dāng)事人之間的合同關(guān)系為前提，其侵權(quán)客體的范圍比違約行為要寬。

　　(2)違約責(zé)任的構(gòu)成要件和免責(zé)事由

　　構(gòu)成要件與一般侵權(quán)行為為大同小異，包括違約行為、損害事實(shí)、因果聯(lián)系、過(guò)錯(cuò)。

　　免責(zé)事由包括，不可抗力、免責(zé)條款、受害人過(guò)錯(cuò)等。

　　(四)承擔(dān)民事責(zé)任的各種方式

　　1、停止侵害;2、排除妨礙;3、消除危險(xiǎn);4、返還財(cái)產(chǎn);5、恢復(fù)原狀;6、修理、重作、更換;7、排除損失;8、支付違約金;9、消除影響，恢復(fù)名譽(yù);10、賠禮道歉。

　　五、案例分析答案要點(diǎn)

　　45、(一)雖然不可抗力是法定的免責(zé)條款，但鑒于甲乙之間既沒(méi)有解除合同的協(xié)議，也不符合法定的解除合同的情形，鑒于解除權(quán)的行使要以通知為要件，故該合同沒(méi)有解除。

　　(二)洪水是不可抗力，因洪水引起的交通中斷所造成的履行不能帶來(lái)的損失，甲主不承擔(dān)賠償責(zé)任;但發(fā)生不可抗力以后，甲方負(fù)有通知的義務(wù)，由于其未盡通知義務(wù)而造成的損失，則要承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　(三)乙商店拒不受領(lǐng)違反買賣合同的義務(wù)。因?yàn)楹贤�雙方約定的履行期限雖然已過(guò)，但本案的履行期限在合同的內(nèi)容上并不特別重要，故即使債務(wù)人在合同約定的履行期屆滿后才履行，原則上也不允許債權(quán)人立即解除合同。因此無(wú)正當(dāng)理由其不得拒絕受領(lǐng)。

　　(四)甲廠因部分洗衣粉滅失及降價(jià)所受的損失雖然同樣是由于不可抗力而引起的，但既然合同沒(méi)有解除，依合同約定運(yùn)B地火車站即算交付，故可以要求乙商店予以賠償。

　　但甲廠在遲延履行后發(fā)貨時(shí)，并未通知對(duì)方，對(duì)損失的形成也有一定責(zé)任，故依據(jù)公平責(zé)任也應(yīng)分擔(dān)一定的損失。故不論乙商店是否拒絕受領(lǐng)，鑒于貨物業(yè)已交付，所以因此而遭受的損失，即使是不可抗力亦要由乙商店承擔(dān)主要責(zé)任。

　　46、(一)報(bào)社的報(bào)道符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，故于某可以請(qǐng)示報(bào)社停止侵害，登報(bào)為其恢復(fù)名譽(yù)。

　　(二)若于某起訴張某，張某自然應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。因?yàn)閺埬程峁┨摷傩畔�，并有意擴(kuò)散給媒體，符合侵害名譽(yù)權(quán)的構(gòu)成要件，故應(yīng)承擔(dān)損害他人名譽(yù)權(quán)的民事責(zé)任。

　　(三)根據(jù)目前我國(guó)有關(guān)法律規(guī)定，報(bào)社由于其報(bào)道主要事實(shí)失實(shí)而要承擔(dān)侵害于某名譽(yù)權(quán)的民事責(zé)任。

　　本案中記者首先已經(jīng)請(qǐng)示過(guò)領(lǐng)導(dǎo)，故應(yīng)由新聞單位承擔(dān)全部責(zé)任。簡(jiǎn)單地說(shuō)，法人的工作人員在其執(zhí)行職務(wù)的過(guò)程中所造成的侵權(quán)行為，要由法人承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，此謂"雇主的轉(zhuǎn)承責(zé)任".故報(bào)社與信息提供者張某構(gòu)成共同侵權(quán)，要承擔(dān)連帶責(zé)任。

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