海文教育集團(tuán)專業(yè)課輔導(dǎo)名師劉新群
劉新群：各位網(wǎng)友大家好，法律碩士專業(yè)課和綜合課的考試已經(jīng)于21日全部結(jié)束了。總體來(lái)說(shuō)，今年法碩題目的難度大體與去年相當(dāng)，保證了出題的信度和效度，如果復(fù)習(xí)得比較全面扎實(shí)的話是可以得到一個(gè)比較理想的分?jǐn)?shù)的。依照往年的經(jīng)驗(yàn)看，選擇題丟分不是太多，今年的題目也相對(duì)比較基礎(chǔ)、客觀，得分應(yīng)該不會(huì)太低。大家感覺(jué)到困難的地方主要在于主觀題部分，尤其是在沒(méi)有全面復(fù)習(xí)的情況下。今天我們就用一些時(shí)間來(lái)談一下法律碩士專業(yè)課和綜合課的主觀題部分。
主持人：您好，能不能先談一下刑法的內(nèi)容？
劉新群：刑法的這兩道簡(jiǎn)答題主要考查大家是否能夠全面地掌握這些知識(shí)點(diǎn)。第一題，死刑的限制性規(guī)定：首先回答死刑的概念，死刑也稱生命刑，既剝奪犯罪分子生命的刑罰方法。下面具體分析一下死刑的限制性規(guī)定，我國(guó)目前雖沒(méi)有廢除死刑，但歷來(lái)采取少殺、慎殺政策通過(guò)刑法總則規(guī)定和刑法分則相結(jié)合的方法來(lái)控制死刑數(shù)量，限制死刑適用，所以死刑的限制性規(guī)定主要表現(xiàn)在：第一，限制死刑適用條件。即死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。第二，限制死刑適用對(duì)象。即犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑。第三，限制死刑適用程序。即死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。第四，限制死刑執(zhí)行制度。即對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期2年執(zhí)行。
第二題，簡(jiǎn)述轉(zhuǎn)化型搶劫的成立要件。我想大家看到這道題都會(huì)覺(jué)得很熟悉，第一反應(yīng)就是刑法第269條的規(guī)定，但我覺(jué)得僅回答這一條還不夠，起碼還要注意以下兩點(diǎn)：首先，刑法第267條第2款規(guī)定的攜帶兇器搶奪以搶劫罪論；其次，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理未成年刑事案件具有應(yīng)用法律問(wèn)題的解釋第10條規(guī)定：已滿14周歲不滿16周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財(cái)物為窩藏贓物，抗拒抓捕或者毀滅罪證，當(dāng)場(chǎng)使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應(yīng)當(dāng)分別按照故意傷害罪和故意殺人罪定罪處罰。也就是說(shuō)，對(duì)已滿14周歲不滿16周歲的人實(shí)施上述行為是不發(fā)生轉(zhuǎn)化性搶劫的，這是轉(zhuǎn)化性搶劫的主體要件。
主持人：下面請(qǐng)劉老師為我們的網(wǎng)友講解一下今年的辨析題和法條分析題。
劉新群：犯罪既遂就是實(shí)現(xiàn)了犯罪的預(yù)期目的或造成危害結(jié)果�；卮鸨嫖鲱}的一般思路是分類討論，在什么情況下是正確的，在什么情況下是錯(cuò)誤的，這樣才能保證回答的全面性和多角度化。本題首先回答犯罪既遂的概念，犯罪既遂指犯罪人的行為完整地實(shí)現(xiàn)了刑法分則條文所規(guī)定的全部犯罪構(gòu)成事實(shí)。犯罪既遂的形態(tài)概括起來(lái)有三種：結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯和行為犯。本題的表述對(duì)于結(jié)果犯和某些具有特定目的的故意犯罪是正確的。另外，間接故意犯罪和過(guò)失犯罪也是只有造成特定的危害結(jié)果才構(gòu)成既遂。但是對(duì)于危險(xiǎn)犯和行為犯來(lái)說(shuō)則是不正確的。危險(xiǎn)犯是只要行為足以造成某種嚴(yán)重后果發(fā)生的危險(xiǎn)就是該罪的既遂，行為犯是只要實(shí)施了某種犯罪行為，就是該罪的既遂，兩者都不要求是否造成危害結(jié)果。
法條分析題是要大家分析最常見(jiàn)的故意傷害罪，但是往往最常見(jiàn) 的罪是最難表述的。首先是傷害的含義，傷害是損害他人身體健康即身體組織的完整性和人體器官正常功能法律規(guī)定三種傷害結(jié)果是輕傷、重傷和傷害致死，輕傷是故意傷害罪基本犯罪構(gòu)成的必要要件。第二道小題：法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。它的意思是行為人在實(shí)施其他故意犯罪的過(guò)程中，故意傷害他人，刑法其他條文另有規(guī)定的，應(yīng)依照各有關(guān)條文定罪量刑，不以故意傷害罪論。第三小題考查的是應(yīng)當(dāng)減輕處罰的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)減輕處罰是要在法定刑幅度以下判處刑罰，因此該題目應(yīng)在三年以下有期徒刑管制拘役的幅度內(nèi)量刑。第四小題，故意傷害致人死亡與故意殺人罪既遂和過(guò)失致人死亡罪的區(qū)別。故意傷害致人死亡和故意殺人罪既遂兩者之間的主要區(qū)別是犯罪故意的內(nèi)容，故意傷害罪的故意只有傷害他人身體健康的內(nèi)容，而沒(méi)有剝奪他人生命的內(nèi)容，他人死亡是由于過(guò)失所致；故意殺人罪則具有剝奪他人生命的內(nèi)容。故意傷害致人死亡與過(guò)失致人死亡罪兩者區(qū)分關(guān)鍵是故意傷害罪的行為人只有傷害的故意，而無(wú)殺人的故意，而過(guò)失致人死亡罪既無(wú)殺人的故意，也無(wú)傷人的故意。另外，已滿14周歲的人就對(duì)故意傷害致人死亡的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，而過(guò)失致人死亡罪要求行為人的年齡要已滿16周歲，這是對(duì)主體要件的不同要求。
至于案例分析題，考查的知識(shí)點(diǎn)比較常見(jiàn)和基礎(chǔ)，考查的是非法拘禁罪、貪污罪和特別自首。
主持人：好的，再請(qǐng)劉老師講解一下民法方面的題目吧！
劉新群：民法的題目都是傳統(tǒng)的重要知識(shí)點(diǎn)，沒(méi)有什么偏題怪題，我相信大家的得分一定會(huì)很高，簡(jiǎn)答題考的是：遺囑繼承、遺贈(zèng)和善意取得；辨析題考查的是除斥期間和訴訟時(shí)效；法條分析考查的是締約過(guò)失責(zé)任；案例分析考查的是債權(quán)轉(zhuǎn)讓和代位權(quán)。
通過(guò)真題可以看出，法律碩士專業(yè)課的題目是很基礎(chǔ)的，題目都在我們的設(shè)想的范圍之內(nèi)，只要注意答題的規(guī)范和條理性，一定可以得到一個(gè)理想的分?jǐn)?shù)。
主持人：今年的綜合課題目應(yīng)該怎么回答？
劉新群：首先，我想大家在做綜合課的題目時(shí)可能會(huì)遇到一點(diǎn)點(diǎn)障礙，那就是大家在回答憲法的簡(jiǎn)述全國(guó)人民代表大會(huì)專門(mén)委員會(huì)的性質(zhì)和任務(wù)和法制史的南京臨時(shí)政府的司法改革措施時(shí)可能因?yàn)槠綍r(shí)不把它們當(dāng)成重點(diǎn)而造成回答要點(diǎn)的不全面，其實(shí)這兩道題目在考試分析中都是用1、2、3、4明確標(biāo)明的。在傳統(tǒng)的重要知識(shí)點(diǎn)連年考查的情況下為避免押題和猜題而采取的反押題措施。
法理學(xué)的簡(jiǎn)答題考查的是司法解釋的作用，這一題在考試分析中有明確的答案，大家如果沒(méi)有看考試分析而是一直在復(fù)習(xí)考試指南，問(wèn)題也不大。雖然考試指南只列出了法律解釋的作用，大家也可以進(jìn)行概念的移植，其實(shí)法律解釋和司法解釋的作用是一致的。第二小題，全國(guó)人大專門(mén)委員會(huì)的性質(zhì)是按專業(yè)分工而設(shè)立的輔助性工作機(jī)構(gòu)，在全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議期間向大會(huì)負(fù)責(zé)，閉會(huì)期間向全國(guó)人大常委會(huì)負(fù)責(zé)。它的任務(wù)是在全國(guó)人大及其常委會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)下，研究、審議、擬定有關(guān)議案或提出有關(guān)報(bào)告，交全國(guó)人大或其常委會(huì)處理。具體內(nèi)容可以參照考試分析，答案是很明確的。第三小題，南京臨時(shí)政府司法改革的主要措施包括：第一，確立司法獨(dú)立的原則；第二，禁止刑訊；第三，禁止體罰；第四，試行公開(kāi)審判及陪審制。
法理學(xué)的分析題
這道其實(shí)是一道辨析題，題目是這樣的：立法是國(guó)家機(jī)關(guān)按照各自的需要?jiǎng)?chuàng)制法律文件的活動(dòng)。如果大家準(zhǔn)確地掌握了立法的概念，這道題是非常容易做的。立法的準(zhǔn)確概念是，立法是指有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)或者經(jīng)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)，依照法定的職權(quán)和程序、創(chuàng)制、認(rèn)可、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件的專門(mén)活動(dòng)。因此，可以看出本題至少有5處值得商榷。第一，“國(guó)家機(jī)關(guān)”，準(zhǔn)確的表述應(yīng)該是有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)或者經(jīng)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)。因?yàn)榱⒎ㄊ菄?guó)家的一項(xiàng)專門(mén)活動(dòng)，是國(guó)家履行職能的主要方式之一，立法權(quán)是國(guó)家權(quán)利體系中最重要的最核心的權(quán)利，是由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)的。第二，“按照各自的需要”，立法是專門(mén)機(jī)關(guān)依照法定的職權(quán)和程序進(jìn)行的活動(dòng)，現(xiàn)代國(guó)家都非常注重立法程序的規(guī)范化和格式化，以此來(lái)保證社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序的穩(wěn)定，不可能按照國(guó)家機(jī)關(guān)各自的需要來(lái)進(jìn)行。第三，“創(chuàng)制”，立法是一項(xiàng)系統(tǒng)性多層次的綜合性法律活動(dòng)，它不僅包括創(chuàng)制還包括認(rèn)可、修改、廢止等活動(dòng)。第四，“法律文件”，立法不僅針對(duì)法律還針對(duì)其它規(guī)范性法律文件，是產(chǎn)生普遍性、規(guī)范性、強(qiáng)制性的法律規(guī)范，將統(tǒng)治階級(jí)的意志上升為國(guó)家意志。第五，“活動(dòng)”，立法是特定國(guó)家機(jī)關(guān)運(yùn)用專門(mén)技術(shù)的活動(dòng)，是國(guó)家的一項(xiàng)專門(mén)活動(dòng)，立法技術(shù)的高低不僅僅是一個(gè)外在形式的問(wèn)題，而且直接關(guān)系到立法效果的好壞。
憲法的分析題
首先，甲的言論自由是在憲法的保護(hù)范圍之內(nèi)。法律依據(jù)是我國(guó)憲法第35條明確規(guī)定中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行示威的自由。言論自由是公民的法律權(quán)利，國(guó)家的立法與行政活動(dòng)都不得隨意剝奪公民的言論自由，當(dāng)然言論自由也不是絕對(duì)的，在有些情況下也要做出某些限制。我國(guó)憲法第51條規(guī)定，中華人民共和國(guó)在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益，因此公民不得用言論進(jìn)行危害國(guó)家安全的宣傳與煽動(dòng)，但是本題中公務(wù)員甲以遭受非議的公共工程為背景，譏毀時(shí)弊，通過(guò)短信和網(wǎng)絡(luò)的方式傳給朋友并不像縣公安局所說(shuō)的嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定的活動(dòng)，是屬于公民正常的言論表達(dá)自由。第二小題，縣公安局侵犯了公務(wù)員甲的憲法權(quán)利是：1、言論自由，2、財(cái)產(chǎn)權(quán)，3、人身自由，4、人格尊嚴(yán)權(quán)，5、違背憲法中的國(guó)家尊重和保障人權(quán)的規(guī)定。
法制史的分析題
第一小題，九章律在法經(jīng)的基礎(chǔ)上增加了戶律、興律和廄律三篇。第二小題，九章律將帶有刑法總則規(guī)定的《具律》放在了法典的中間，失去了統(tǒng)領(lǐng)全篇的作用，這是九章律的體制缺陷。第三小題，曹魏律相對(duì)于九章律的變化是：1、九章律是9篇，而曹魏律是18篇；2、曹魏律將具律改為刑名置于律首；3、“八議”入律；4、改革刑法。
第四小題，晉律篇章結(jié)構(gòu)的變化：1、晉律是20篇；2、新增法例；3、增加律注。唐律篇章結(jié)構(gòu)的變化：1、唐律是12篇，500條；2、將疏議附于律后合編在一起。
論述題
今年的論述題考查的重點(diǎn)仍然是法治，我想都應(yīng)當(dāng)在大家復(fù)習(xí)備考主要掌握的知識(shí)點(diǎn)之中。題目是：聯(lián)系我國(guó)法治建設(shè)的實(shí)際，論述如何推進(jìn)依法治國(guó)基本方略的實(shí)施�？吹竭@道題目首先想到的應(yīng)該是回答“依法治國(guó)”的概念，其次是簡(jiǎn)要回答實(shí)施“依法治國(guó)”的原因，第三重點(diǎn)回答如何推進(jìn)依法治國(guó)基本方略，也就是“依法治國(guó)”的措施。最后簡(jiǎn)要回答依法治國(guó)的意義，這樣整道題就非常全面了。
總之，今年所有的考題都可以在考試分析上找到原型，進(jìn)一步突出了考試分析的作用，06年12月份，我曾經(jīng)在《北京考試報(bào)》上寫(xiě)過(guò)一篇小文章，其中談到一點(diǎn)就是如何對(duì)待考試指南和考試分析的問(wèn)題，由于法律碩士的命題是由教育部考試中心負(fù)責(zé)的，所以考試分析是最權(quán)威的指導(dǎo)用書(shū)。當(dāng)然，考試指南也并不是一無(wú)是處的，在復(fù)習(xí)的基礎(chǔ)階段，對(duì)于沒(méi)有法律基礎(chǔ)的廣大考生來(lái)說(shuō)還是非常有必要認(rèn)真對(duì)待的。8月份以后建議大家以考試分析為準(zhǔn)，之前可以二者相結(jié)合進(jìn)行復(fù)習(xí)。第二，不要盲目迷信押題，應(yīng)當(dāng)在全面復(fù)習(xí)的基礎(chǔ)上突出重點(diǎn)，就拿今年來(lái)說(shuō)，我相信很多同學(xué)沒(méi)有把全國(guó)人大專門(mén)委員會(huì)的性質(zhì)和任務(wù)以及南京臨時(shí)政府司法改革措施作為重點(diǎn)來(lái)復(fù)習(xí)，這樣就會(huì)造成比較多的失分現(xiàn)象，希望08年考生能引以為鑒。最后，祝07年的廣大法碩考生取得優(yōu)異的成績(jī)。
劉新群：海文教育集團(tuán)專業(yè)課輔導(dǎo)名師，教育部大學(xué)生在線法學(xué)專業(yè)資深顧問(wèn)，海文考研高級(jí)培訓(xùn)中心講師。
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