2008年注會考試《經(jīng)濟(jì)法》精講班講義--第3講

四 代理

代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔(dān)的一種法律制度。代理有三方當(dāng)事人：代理人、被代理人和第三人。

(一)代理的特征。

1、代理人以“被代理人”的名義實(shí)施法律行為。由于“行紀(jì)、”“寄售”并非以“被代理人”的名義實(shí)施法律行為，因此不屬于代理。

2、代理人直接向“第三人”進(jìn)行意思表示。由于“代人保管物品”涉及第三人，因此不屬于代理。

3、代理人在代理權(quán)限內(nèi)“獨(dú)立地”進(jìn)行意思表示。由于“傳遞信息”、“居問行為”不能獨(dú)立地進(jìn)行意思表示，因此不屬于代理。

4、代理行為的法律后果直接歸屬于“被代理人”。因此，在無權(quán)代理的情況下，不對被代理人產(chǎn)生任何法律效力。

【例題】下列行為中，屬于代理行為的是(  )。(2001年)

A、居間行為

B、行紀(jì)行為

C、代人保管物品行為

D、保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)員的攬保行為

【答案】D

【解析】代理行為是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為。保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)員是在代理權(quán)限內(nèi)，以保險(xiǎn)公司的名義，獨(dú)立地、直接向投保人(第三人)進(jìn)行攬保行為，由被代理人(保險(xiǎn)公司)承擔(dān)保險(xiǎn)合同責(zé)任屬于代理的行為，本題正確答案應(yīng)為D。

(二)代理的適用范圍

1、可以代理的行為 ；如申請行為、申報(bào)行為、訴訟行為)

2、不能代理的行為

(1)依照法律規(guī)定或行為性質(zhì)必須有本人親自進(jìn)行的行為(如遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)予女)；

(2)具有嚴(yán)格人身性質(zhì)的行為(如約稿、預(yù)約繪畫、演出)：

(3)違法行為不得適用代理。

【例題1】：代書遺囑是訂立遺囑的一種方式，因此立遺囑可以代理。（    ）（2007年）

【答案】：×

【解析】：本題考核代理的適用范圍。根據(jù)規(guī)定，依照國家法律規(guī)定或行為性質(zhì)必須由本人親自進(jìn)行的行為，不能代理。如遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)子女等。

【例題2】根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，下列行為中，可以進(jìn)行代理的是(  )。

A、遺囑

B、訴訟行為

C、婚姻登已

D、申報(bào)行為

【答案】BD

(三)委托代理

授權(quán)委托書“授權(quán)不明”的，被代理人應(yīng)當(dāng)對第三人承擔(dān)合同責(zé)任，代理人對第三人負(fù)連帶責(zé)任。

【例題】授權(quán)委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)對第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人不承擔(dān)責(zé)任。(2006年)

【答案】X

(四)代理權(quán)的濫用(2006年多選題)

1、代理他人與自己進(jìn)行民事活動（自己代理）；

2、代理雙方當(dāng)事人進(jìn)行同一民事行為（雙方代理）；

3、代理人與第三人惡意串通，損害被代理人的利益（代理人和第三人惡意串通）。

濫用代理權(quán)的行為，視為無效代理。代理人濫用代理權(quán)給被代理人及他人造成損害的，必須承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

(五)無權(quán)代理（2007多選題）

1、無權(quán)代理包括三種情形：

(1)沒有代理權(quán)而實(shí)施的代理；

(2)超越代理權(quán)實(shí)施的代理；

(3)代理權(quán)終止后而實(shí)施的代理。

在實(shí)踐中要注意對濫用代理權(quán)和無權(quán)代理進(jìn)行區(qū)分，濫用代理一定是有代理權(quán)且是在代理權(quán)權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行操作，但是由于違反了代理權(quán)的行使規(guī)則，導(dǎo)致代理人的利益可能會損害的情形就是濫用代理權(quán)；而無權(quán)代理一定是沒有代理權(quán)或超越了代理權(quán)的情形。

2、無權(quán)代理的法律后果

(1)在無權(quán)代理的情況下，如果經(jīng)過本人追認(rèn)或者本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為有權(quán)代理，無權(quán)代理人所為代理行為的法律后果歸屬于被代理人。

【例題1】2007年7月5日，甲授權(quán)乙以甲的名義將甲的一臺筆記本電腦出售，價(jià)格不得低于8 000元。乙的好友丙欲以6 000元的價(jià)格購買。乙遂對丙說：“大家都是好朋友，甲說最低要8 000元，但我想6 000元賣給你，他肯定也會同意的�！币宜煲约椎拿�義以6 000元將筆記本電腦賣給丙。下列說法中，正確的是（    ）。（2007年）

A、該買賣行為無效   　

B、乙是無權(quán)代理行為

C、乙可以撤銷該行為   

D、甲可以追認(rèn)該行為

【答案】：BD

【解析】本題考核無權(quán)代理的法律后果。根據(jù)規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任，該合同屬于效力待定合同，而不直接歸為無效，因此選項(xiàng)A不正確；合同被追認(rèn)之前，“善意相對人”有撤銷的權(quán)利。本題中乙無撤消權(quán)，當(dāng)人丙也不是“善意相對人”，因此選項(xiàng)C不正確。本題正確答案應(yīng)選BD。

【例題2】下列代理行為中，屬于濫用代理權(quán)的有(  )。  (2006年)

A、超越代理權(quán)進(jìn)行代理

B、代理人與第三人惡意串通，損害被代理人利益

C、沒有代理權(quán)而進(jìn)行代理

D、代理他人與自己進(jìn)行民事行為

【答案】BD

【解析】選項(xiàng)Ac屬于無權(quán)代理。注意濫用代理權(quán)與無權(quán)代理的區(qū)別。

(2)表見代理

在無權(quán)代理的情況下，“善意”相對人“有理由”相信其有代理權(quán)的，該代理有效，直接由“被代理人”承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。表見代理的情形包括：

①被代理人對第三人表示已將代理權(quán)授予他人，而實(shí)際并未授權(quán)；

②被代理人將某種有代理權(quán)的證明文件(如蓋有公章的空白介紹信、空白合同義本、合同專用章)交給他人，他人以該文件使第三人相信其有代理權(quán)并與之進(jìn)行法律行為；

③代理授權(quán)不明；

④代理人違反被代理人的意思或者超越代理權(quán)，第三人無過失地相信其有代理權(quán)而與之進(jìn)行法律行為；

⑤代理關(guān)系終止后被代理人未采取必要的措施而使第三人仍然相信行為人有代理權(quán)，并與之進(jìn)行法律行為。

【例題】乙以甲公司的名義采取下列方式與他人訂立的合同，法律效果歸屬于甲公司的有(  )。(2005年)

A、乙使用偷盜的甲公司合同專用章，與善意的丙公司訂立的合同

B、乙使用偽造的甲公司合同專用章，與善意的丁公司訂立的合同

C、乙使用甲公司交給的合同專用章，超越甲公司授權(quán)范同與善意的戊公司訂立的合同

D、乙使用甲公司交給的合同專用章，在代理權(quán)終止后，與善意的庚公司訂立的合同

【答案】CD