2013年注冊會計師《經(jīng)濟法》強化輔導講義(17)

　　(四)保證責任

　　1.保證擔保的范圍

　　保證擔保的責任范圍包括：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。

　　提示：當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用)承擔責任。

　　2.主合同變更與保證責任承擔

　　(1)債權人轉(zhuǎn)讓債權

　　在保證期間，債權人依法將主債權轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　(2)債務人轉(zhuǎn)讓債務

　　債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓部分債務未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉(zhuǎn)讓部分的債務承擔保證責任。

　　(3)未經(jīng)保證人同意的主合同變更，保證人的保證責任并不能解除：

　　①如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;

　�、谌绻又貍鶆杖说膫鶆盏�，保證人對加重的部分不承擔保證責任;

　　③變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

　　3.保證期間與保證的訴訟時效

　　(1)保證期間的界定：

　�、俦ＷC期間為保證責任的存續(xù)期間，是債權人向保證人行使追索權的期間。當事人可以在合同中約定保證期間。

　�、谖醇s定：保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

　�、奂s定不明：保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

　　提示：保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定。保證合同約定保證人承擔保證責任，直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明。

　　【例題·多選題】甲向乙借款10萬元，由丙作為保證人，約定“如果甲到期不能償還該債務，由丙承擔保證責任，直至甲的債務本息還清為止”。下列選項正確的有(　)。

　　A.該保證為一般保證

　　B.該保證為連帶責任保證

　　C.保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年

　　D.保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月

　　『正確答案』AC

　　『答案解析』(1)“不能償還債務”與“沒有償還債務”是不同的，前者是指無力償還，而后者可能還包括有能力還但沒有還，A正確、B錯誤;(2)保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年，C正確、D錯誤。

　　(2)保證的訴訟時效

　　一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從“判決或者仲裁裁決生效之日”起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　提示：保證的訴訟時效期限，按照《民法通則》的規(guī)定應為2年。

　　(3)訴訟時效的中止、中斷

　�、僖话惚ＷC中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷。

　�、谶B帶保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。

　�、垡话惚ＷC和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

　　4.保證人的抗辯權

　　保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任后，不得又以超過訴訟時效為由提出抗辯。

　　5.物的擔保和保證并存

　　根據(jù)《物權法》的規(guī)定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務時，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

　　(1)有約定的：根據(jù)當事人的約定確定承擔責任的順序

　　(2)沒有約定或約定不明的：

　　①物保是“主債務人”提供的：有嚴格的先后順序

　　債權人應當首先執(zhí)行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任。

　�、谖锉Ｊ恰暗谌恕碧峁┑模簺]有先后順序

　　債權人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。如果其中一人承擔了擔保責任，則只能向主債務人追償，不能向另外一個擔保人追償。

　　(五)保證人的追償權

　　1.在保證期間，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。

　　2.債權人申報債權后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠�，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出。

　　3.債權人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。

　　三、定金

　　1.定金一旦交付，定金所有權發(fā)生移轉(zhuǎn)。

　　2.給付定金一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　3.在遲延履行或者有其他違約行為時，并不能當然適用定金罰則。只有因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使“合同目的不能實現(xiàn)”，才可以適用定金罰則。

　　4.當事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標的額的20%。如果超過20%的，超過部分無效。

　　提示：(1)定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從“實際交付定金之日”起生效。

　　(2)實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同;收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

　　5.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。

　　6.當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金“或者”定金條款，二者不能并用。

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