會計職稱考試《經(jīng)濟法》重點難點講義

　　九、抵銷權(quán)

　　在破產(chǎn)法和合同法中都涉及抵銷權(quán)的規(guī)定。

　　(一)破產(chǎn)法中的抵銷權(quán)(難點)

　　債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。

　　有下列情形之一的，不得行使抵銷權(quán)：

　　1. 債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的。

　　例如：甲是乙的債權(quán)人，丙是甲的債權(quán)人，甲乙之間有100萬的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，甲與丙之間有120萬的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。丙作為甲的債權(quán)人申請甲破產(chǎn)，法院受理破產(chǎn)申請。如果乙從丙以10萬元受讓丙與甲之間120萬的債權(quán)，以受讓的債權(quán)與欠甲的債務(wù)抵銷，是法律不允許的。

　　2. 債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的;但是，債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請1年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外。

　　例如，甲企業(yè)欠丙企業(yè)120萬元的債務(wù)，丙企業(yè)知道甲企業(yè)即將提出破產(chǎn)申請，就從甲企業(yè)購買了120萬元的機器設(shè)備，但沒付款，也就是丙企業(yè)欠甲企業(yè)120萬元的債務(wù)，那么，丙企業(yè)不能行使抵銷權(quán)。如果丙企業(yè)欠甲企業(yè)的120萬元的債務(wù)發(fā)生在破產(chǎn)申請前1年，那么丙企業(yè)可以行使抵銷權(quán)。

　　3. 債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人取得債權(quán)的;但是，債務(wù)人的債務(wù)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請1年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。

　　例如，乙企業(yè)欠甲企業(yè)10萬元，乙企業(yè)知道甲企業(yè)即將提出破產(chǎn)申請，就向甲企業(yè)銷售100萬元的設(shè)備，那么，乙企業(yè)又取得了對甲企業(yè)100萬元的債權(quán)，乙企業(yè)不能行使抵銷權(quán)，如果乙企業(yè)取得對甲企業(yè)的債權(quán)發(fā)生在破產(chǎn)申請前1年前，那么，乙企業(yè)可以行使抵銷權(quán)。

　　(二)合同法中的債務(wù)相互抵銷

　　法律規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷

　　當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。

　　按照有關(guān)法律規(guī)定，下列債務(wù)不能抵銷：(新增內(nèi)容)

　　(1)按合同性質(zhì)不能抵銷。

　　如債務(wù)標(biāo)的為勞務(wù)的合同，如咨詢、培訓(xùn)、醫(yī)療合同。

　　(2)按照約定應(yīng)當(dāng)向第三人給付的債務(wù)。

　　如果雙方當(dāng)事人在訂立合同時已約定債務(wù)人應(yīng)向第三人履行義務(wù)，則債務(wù)人不得以對合同對方當(dāng)事人享有債權(quán)而主張抵銷該義務(wù)，否則將損害第三人的利益。

　　(3)因故意實施侵權(quán)行為產(chǎn)生的債務(wù)。

　　這種債務(wù)是對被害人的賠償，如允許抵銷，則意味著可以用金錢補償對債務(wù)人的人身和財產(chǎn)權(quán)利的任意侵犯，是有悖社會正義的。

　　(4)法律規(guī)定不得抵銷的其他情形。

　　如被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，當(dāng)事人已無處分權(quán)，不能用來抵銷債務(wù)。

　　十、代理

　　第一章中講到的代理：

　　代理可分為委托代理、指定代理和法定代理。

　　1. 委托代理

　　是指基于被代理人的授權(quán)委托而發(fā)生的代理。

　　委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。

　　委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　2. 法定代理

　　法定代理一般適用于被代理人是無行為能力人、限制行為能力人的情況。

　　3. 指定代理

　　是指按照人民法院或有權(quán)機關(guān)的指定而產(chǎn)生的代理。在沒有法定代理人和委托代理人，或法定代理人互相推諉代理責(zé)任的情況下，法院或有權(quán)機關(guān)可以依法為不能親自處理自己事務(wù)的人指定代理人。

　　學(xué)習(xí)時，要注意第一章民法通則規(guī)定的代理與合同法中規(guī)定的委托、居間有哪些不同，合同法中的代理與票據(jù)法中的代理有哪些區(qū)別。

　　票據(jù)行為代理，是指代理人在其代理權(quán)限范圍內(nèi)，在票據(jù)上記載被代理人的名稱及為被代理人代理的意思，并在票據(jù)上簽章的行為。

　　《票據(jù)法》規(guī)定，沒有代理權(quán)而以代理人名義在票據(jù)上簽章的，應(yīng)當(dāng)由簽章人承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。

　　《票據(jù)法》規(guī)定，代理人超越代理權(quán)限的，應(yīng)當(dāng)就其超越權(quán)限的部分承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。(而合同法中的無權(quán)代理、越權(quán)代理，如經(jīng)被代理人追認(rèn)，有效;不追認(rèn)，無效。)

　　行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同。(而代理人必須以被代理人的名義與第三人訂立合同，委托合同中受托人的可以以委托人的名義，也可以自己的名義，與第三人訂立合同。以自己的名義與第三人訂立合同的，負(fù)有披露的義務(wù)。)

　　委托和代理，代理中的表見代理，無權(quán)代理、越權(quán)代理;委托當(dāng)中的委托合同易出案例題。

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