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　　第二節(jié) 合同的訂立

　　合同訂立的形式

　　《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

　　(一)書面形式

　　書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

　　(二)口頭形式

　　口頭形式是指當(dāng)事人雙方就合同內(nèi)容面對面或以通訊設(shè)備交談達成協(xié)議。

　　(三)其他形式

　　除了書面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。法律沒有列舉具體的“其他形式”，但可以根據(jù)當(dāng)事人的行為或者特定情形推定合同的成立。這種形式的合同可以稱為默示合同，指當(dāng)事人未用語言或文字明確表示意見，而是根據(jù)當(dāng)事人的行為表明其已經(jīng)接受或在特定的情形下推定成立的合同。

　　合同格式條款

　　(一)格式條款的概念

　　格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。當(dāng)事人采用格式條款訂立合同時，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。實踐中各類合同的示范文本，可以提示當(dāng)事人在訂立合同時更好地明確各自的權(quán)利義務(wù)。

　　(二)《合同法》對格式條款的使用限制

　　1.格式條款提供方的提示義務(wù)

　　提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明。

　　【相關(guān)鏈接】對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明;未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。

　　2.格式條款無效的情形

　　(1)提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。

　　【相關(guān)鏈接】采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效：(1)免除保險人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或者加重投保人、被保險人責(zé)任的;(2)排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的。

　　(2)格式條款具有合同無效的情形時無效。

　　(3)格式條款具有免責(zé)條款無效的情形時無效。

　　【解釋】《合同法》第53條規(guī)定的免責(zé)條款無效的情形：(1)造成對方人身傷害免責(zé);(2)因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失免責(zé)。

　　3.格式條款的解釋

　　(1)對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋;

　　(2)對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋;

　　(3)格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

　　【相關(guān)鏈接】采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同，保險人與投保人、被保險人或者受益人對合同條款有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋;對合同條款有兩種以上解釋的，人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出有利于被保險人和受益人的解釋。

　　合同訂立的方式

　　根據(jù)《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人采取要約、承諾方式訂立合同。

　　(一)要約

　　1.要約的界定

　　(1)要約應(yīng)當(dāng)同時符合下列規(guī)定：

　�、賰�(nèi)容具體確定;

　　②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束;

　　③必須是特定人所為的意思表示;

　�、芤s必須向相對人(可以是特定人，也可以是不特定人)發(fā)出。

　　(2)要約邀請

　　①寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書等，性質(zhì)為要約邀請;

　�、谏虡I(yè)廣告的內(nèi)容符合要約的規(guī)定，視為要約。

　　2.要約的生效時間--要約到達受要約人時生效。

　　【解釋】要約到達受要約人，并不是指要約一定實際送達受要約人或者其代理人手中，要約只要是送達受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方(如信箱)即為送達。反之，即使在要約送達受要約人之前受要約人已經(jīng)知道其內(nèi)容，要約也不生效。

　　3.要約的撤回與撤銷

　　(1)撤回

　　撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

　　(2)撤銷

　　撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人，但下列情形下的要約不得撤銷：

　　①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷的;

　�、谑芤s人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

　　4.要約的失效

　　(1)拒絕要約的通知到達要約人;

　　(2)要約人依法撤銷要約;

　　(3)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾;

　　(4)受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更(視為新要約)。

　　(二)承諾

　　1.承諾應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

　　(1)承諾必須由受要約人作出。如由代理人作出承諾，則代理人須有合法的委托手續(xù)。要約和承諾是一種相對人的行為，只有受要約人享有承諾的資格，所以承諾必須由受要約人作出。(2)承諾必須向要約人作出。受要約人承諾的目的在于同要約人訂立合同，所以承諾只有向要約人作出才有意義。(3)承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。承諾是受要約人愿意按照要約的內(nèi)容與要約人訂立合同的意思表示，所以要取得成立合同的法律效果，承諾就必須在內(nèi)容上與要約的內(nèi)容一致。(4)承諾必須在有效期限內(nèi)作出。要約在其存續(xù)期間內(nèi)才有效力，其中包括一旦受要約人承諾便可成立合同的效力，所以承諾必須在此期間內(nèi)作出。

　　2.承諾的方式

　　(1)承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式做出，通知的方式可以是口頭的，也可以是書面的;

　　(2)根據(jù)交易習(xí)慣或當(dāng)事人之間的約定，承諾也可以不以通知的方式，而以通過實施一定的行為或以其他方式做出;

　　(3)如果要約人在要約中規(guī)定承諾需用特定方式的，只要該種方式不為法律所禁止或不屬于在客觀上根本不可能，承諾人在做出承諾時就必須符合要約人規(guī)定的承諾方式。

　　3.承諾期限

　　(1)要約以信件作出的，承諾期限自信件載明的日期開始計算;信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。

　　(2)要約以電話、傳真作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

　　4.承諾的生效

　　承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間同上述要約到達時間的規(guī)定相同。

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