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第六章勞動關(guān)系管理

　　專業(yè)技能題及參考答案

　　1.簡述勞動法律關(guān)系的特征。

　　答：(1)勞動法律關(guān)系是勞動關(guān)系的現(xiàn)實(shí)形態(tài)。

　　1)勞動法律關(guān)系是以勞動關(guān)系和勞動法律規(guī)范為前提而形成的社會關(guān)系，是法律對人們的勞動行為及其相互關(guān)系進(jìn)行調(diào)整而出現(xiàn)的一種狀態(tài)。

　　2)存在于各類勞動法律淵源中的權(quán)利與義務(wù)只是以規(guī)范與觀念形態(tài)存在的權(quán)利義務(wù)，這種權(quán)利義務(wù)稱為法定權(quán)利義務(wù)，是權(quán)利義務(wù)存在的主要形態(tài)。

　　(2)勞動法律關(guān)系的內(nèi)容是權(quán)利和義務(wù)。勞動法律關(guān)系是以法律上的權(quán)利、義務(wù)為紐帶而形成的社會關(guān)系，運(yùn)用勞動法的各種調(diào)整方式將勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系是勞動法對勞動關(guān)系的第一次調(diào)整，雇員與雇主按照法律規(guī)范分別享有一定的權(quán)利，承擔(dān)一定的義務(wù)，從而使雇主與雇員之間的行為與要求具有法律意義。

　　(3)勞動法律關(guān)系的雙務(wù)關(guān)系。勞動法律關(guān)系是一種雙務(wù)關(guān)系，雇主、雇員在勞動法律關(guān)系之中既是權(quán)利主體，又是義務(wù)主體，互為對價(jià)關(guān)系。在通常情況下，任何一方在自己未履行義務(wù)的前提下無權(quán)要求對方履行義務(wù)，不能只要求對方履行義務(wù)而自己只享有權(quán)利，否則，違背了勞動法律關(guān)系主體地位平等的要求。

　　(4)勞動法律關(guān)系具有國家強(qiáng)制性。

　　1)勞動法律關(guān)系是以國家強(qiáng)制力作為保障手段的社會關(guān)系，是由觀念抽象狀態(tài)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)秩序的一種狀態(tài)。

　　2)國家強(qiáng)制力是否立即發(fā)揮作用，取決于勞動法律關(guān)系主體行為的性質(zhì)。

　　3)強(qiáng)行性規(guī)范而形成的勞動法律關(guān)系內(nèi)容受國家法律強(qiáng)制力的直接保障，如不得使用童工，不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)雇用員工，雇主提供的勞動安全衛(wèi)生條件不得低于國家標(biāo)準(zhǔn)等;任意性規(guī)范形成的勞動法律關(guān)系的內(nèi)容，當(dāng)其受到危害時(shí)，則需經(jīng)權(quán)利主體請求后，國家強(qiáng)制力才會顯現(xiàn)。

　　4)由于法律的國家性、普遍性，以及勞動關(guān)系在現(xiàn)實(shí)生活中通常表現(xiàn)為勞動法律關(guān)系，是勞動關(guān)系的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，故人們在運(yùn)用勞動關(guān)系的概念時(shí)，一般對勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系并不加以嚴(yán)格的區(qū)分，如“建立或解除勞動關(guān)系、勞動關(guān)系的運(yùn)行、勞動關(guān)系的調(diào)整”等，其中的勞動關(guān)系既是指勞動關(guān)系，又是指勞動法律關(guān)系。

　　2.簡述事實(shí)勞動關(guān)系形成的原因。

　　答：(1)不訂立書面勞動合同而形成事實(shí)勞動關(guān)系。從實(shí)踐中看，不訂立書面勞動合同而形成的事實(shí)勞動關(guān)系一般又分為兩種：一種是自始未訂立書面勞動合同;另一種是原勞動合同期滿，用人單位和勞動者未以書面形式續(xù)訂勞動合同，但勞動者仍在原單位工作。無書面形式的勞動合同是引起事實(shí)勞動關(guān)系發(fā)生的最主要的原因。在《勞動合同法》施行前的審理勞動合同爭議中，相當(dāng)一部分仲裁機(jī)構(gòu)或法院對于無書面勞動合同的勞動爭議案，或者不受理，或者認(rèn)定為無效，因此導(dǎo)致許多勞動者的權(quán)益得不到保護(hù)。

　　(2)無效勞動合同而形成事實(shí)勞動關(guān)系。用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系，雖然也訂立了勞動合同，但是勞動合同的構(gòu)成要件、相關(guān)條款缺乏或者違法，事實(shí)上成為無效合同，雙方依照這一合同規(guī)定建立勞動關(guān)系而形成事實(shí)勞動關(guān)系。

　　(3)雙重勞動關(guān)系而形成事實(shí)勞動關(guān)系。雙重勞動關(guān)系是指勞動者與兩個(gè)或兩個(gè)以上的用人單位建立的勞動關(guān)系。雙重勞動關(guān)系是一個(gè)勞動者具有雙重身份并參與兩個(gè)勞動關(guān)系，它既可表現(xiàn)為兩個(gè)法定的勞動關(guān)系同時(shí)存在，也可表現(xiàn)為一個(gè)法定的勞動關(guān)系與一個(gè)事實(shí)勞動關(guān)系并存。

　　(4)以其他合同形式替代勞動合同而形成事實(shí)勞動關(guān)系。在勞動者實(shí)際給付勞動而與用人單位建立勞動關(guān)系時(shí)，并未訂立書面的勞動合同，但是在其他合同中零散地規(guī)定了勞動者的權(quán)利、義務(wù)條款，比如在承包合同、租賃合同、兼并合同中一般性地規(guī)定了勞動者的使用、安置和待遇等問題，從而形成事實(shí)勞動關(guān)系等。

　　3.簡述關(guān)于事實(shí)勞動關(guān)系的法律規(guī)定。

　　答：(1)我國勞動立法對事實(shí)勞動關(guān)系給予了規(guī)范。例如，《勞動法》第九十八條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正;對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任�！钡谝淮卧谡轿募刑岢鍪聦�(shí)勞動關(guān)系這一概念的是《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號)。該文第十七條規(guī)定：“用人單位與勞動者之問形成了事實(shí)勞動關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應(yīng)按勞動部《違反(勞動法)有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》(勞部發(fā)[1995]223號)的規(guī)定進(jìn)行賠償。”此外，該文第二條還規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法�！钡诎耸䲢l規(guī)定：“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實(shí)勞動關(guān)系，并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應(yīng)受理。”《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)對確立勞動關(guān)系做出了如下規(guī)定。

　　1)用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：①用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;②用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動;③勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

　　2)用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：

　�、俟べY支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)的記錄;②用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;③勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄;④考勤記錄;⑤其他勞動者的證言等。

　　3)建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程業(yè)務(wù)或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

　　4)勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁;等等。

　　(2)《勞動合同法》于2008年1月1日起施行，這部法律的頒布實(shí)施進(jìn)一步明確了勞動合同的法律地位。《勞動合同法》明確規(guī)定，“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”�！秳趧雍贤ā芬�(guī)定了三項(xiàng)措施：

　　1)放寬了訂立勞動合同的時(shí)間要求，規(guī)定已建立勞動關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動合同的，如果在自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立了書面勞動合同，其行為即不違法。

　　2)規(guī)定用人單位未在自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同的，自第二個(gè)月起向勞動者每月支付兩倍工資。

　　3)規(guī)定用人單位自用工之日起滿一年仍未與勞動者訂立書面勞動合同的，除在不足一年的違法期間向勞動者每月支付兩倍的工資外，視為用人單位與勞動者己訂立無固定期限勞動合同。

　　(3)《勞動合同法實(shí)施條例》第五條規(guī)定，自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無須向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實(shí)際工作時(shí)間的勞動報(bào)酬。前述規(guī)定可以有效地抑制事實(shí)勞動關(guān)系的發(fā)展。

　　4.簡述勞務(wù)關(guān)系的含義、構(gòu)成要素及特征。

　　答：(1)所謂勞務(wù)關(guān)系，是指勞動服務(wù)供給者與勞動服務(wù)的需求者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動服務(wù)供給者向勞動服務(wù)的需求者提供一次性的或者特定的勞動服務(wù)，勞動服務(wù)的需求者依照約定向勞動服務(wù)供給者支付勞務(wù)報(bào)酬的民事法律關(guān)系。

　　(2)勞務(wù)關(guān)系是由兩個(gè)或兩個(gè)以上的平等主體，通過勞務(wù)合同建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，包括主體、內(nèi)容和客體。

　　1)主體。勞務(wù)關(guān)系的主體即享有民事權(quán)利能力和行為能力的自然人及各類組織，如個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、合伙、法人、政府、外國組織以及其他特殊組織。

　　2)內(nèi)容。勞務(wù)關(guān)系的內(nèi)容即勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人享有的權(quán)利和義務(wù)。

　　3)客體。勞務(wù)關(guān)系的客體即主體權(quán)利義務(wù)所指向的事務(wù)，包括行為，也包括物、智力成果及其他體現(xiàn)具有物質(zhì)或非物質(zhì)利益性質(zhì)的事務(wù)。

　　(3)勞務(wù)關(guān)系的特征。

　　1)勞務(wù)關(guān)系雙方當(dāng)事人的法律地位平等，在人身上不具有隸屬關(guān)系，當(dāng)事人之間不存在管理與被管理、指揮、命令和服從的關(guān)系。

　　2)工作風(fēng)險(xiǎn)一般由勞務(wù)供給者自行承擔(dān)，但由勞務(wù)需求者提供工作環(huán)境和工作條件的以及法律另有規(guī)定的除外。

　　3)勞務(wù)關(guān)系是基于民事法律規(guī)范成立，并受民事法律規(guī)范的調(diào)整和保護(hù)。

　　4)勞務(wù)關(guān)系主體具有不特定性，勞務(wù)需求方與供給方可以是自然人、法人或是其他組織。勞務(wù)關(guān)系的內(nèi)容具有廣泛性特征等。

　　5.簡答勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別。

　　答：(1)兩者產(chǎn)生的原因不同。

　　(2)適用的法律不同。

　　(3)主體資格不同。

　　(4)主體性質(zhì)及其關(guān)系不同。

　　(5)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)方面有著系統(tǒng)性的區(qū)別。

　　(6)勞動條件的提供方式不同。

　　(7)違反合同產(chǎn)生的法律責(zé)任不同。

　　(8)糾紛的處理方式不同。

　　(9)履行合同中的傷亡事故處理不同。

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