2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》修訂對建造師考試影響

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　　2014年建造師的教材確定改版，主要的參考依據(jù)為《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》、九部委23號令、2013版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》等規(guī)范性文件，現(xiàn)且就2013版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的修訂談一談其對建造師考試的影響。

　　一、1999版《施工合同(示范文本)》與舊版教材的矛盾之處

　　1999年，建設(shè)部和國家工商總局聯(lián)合發(fā)布《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(以下簡稱《施工合同(示范文本)》)，適用于各類公用建筑、民用住宅、工業(yè)廠房、交通設(shè)施及線路管道的施工和設(shè)備安裝，對于規(guī)范建筑市場主體的交易行為、維護(hù)參見各方的合法權(quán)益得到了重要的作用。但隨著我國建設(shè)工程法律體系的日臻完善、項目管理模式的日益豐富、造價體制改革的日趨深入，1999版《施工合同(示范文本)》越發(fā)不能適應(yīng)工程市場環(huán)境的變化。現(xiàn)就1999版《施工合同(示范文本)》與建造師考試的不一致之處進(jìn)行分析，以期引導(dǎo)學(xué)員規(guī)避此類滯后內(nèi)容，拋開舊內(nèi)容的包袱，以全新的視角去理解建造師考試的考點內(nèi)容。

　　1、1999版《施工合同(示范文本)》與2013版《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》的矛盾之處

　　我國自2003年發(fā)布《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》起，幾經(jīng)修改，于2013年根據(jù)最新標(biāo)準(zhǔn)和工程造價的總體改革目標(biāo)，加入市場因素，修改頒布了2013版《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》。但1999版《施工合同(示范文本)》仍以定額計價為基礎(chǔ)的合同模式，只約定了總價合同、可調(diào)價格合同和成本加酬金合同三種方式。

　　2、1999版《施工合同(示范文本)》與《物權(quán)法》的矛盾之處

　　1999版《施工合同(示范文本)》中“發(fā)包人工作”中約定發(fā)包人按專用條款約定的內(nèi)容和時間完成辦理土地征用、拆遷補(bǔ)償、平整施工場地等工作，使施工場地具備施工條件，在開工后繼續(xù)負(fù)責(zé)解決以上事項遺留問題。

　　而我國自2007年實施《物權(quán)法》以來，其42條明確規(guī)定“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)�！�

　　根據(jù)以上法律規(guī)定，土地征收只能是國家行政機(jī)關(guān)為了公共利益的需要而實施，發(fā)包人辦理土地征用、拆遷補(bǔ)償已經(jīng)不符合我國的法律規(guī)范。

　　3、1999版《施工合同(示范文本)》與《合同法》的矛盾之處

　　1999版《施工合同(示范文本)》針對承包商義務(wù)的約束條款較多，針對業(yè)主違約責(zé)任認(rèn)定和賠償?shù)募s定偏少，導(dǎo)致合同責(zé)任無法落實。如41.1款要求“發(fā)包人承包人為了全面履行合同，應(yīng)互相提供擔(dān)保”而工程實踐中的主要擔(dān)保品種，如投標(biāo)擔(dān)保、預(yù)付款擔(dān)保和履約擔(dān)保往往都是由承包方出具。1999版《施工合同(示范文本)》逐步成為保護(hù)發(fā)包方利益的工具。

　　1999版《施工合同(示范文本)》沒有專門規(guī)定風(fēng)險條款，未能以明示的方式說明承發(fā)包雙方各自的風(fēng)險范圍。因此在建筑工程市場供求關(guān)系不平衡的客觀環(huán)境下，基本講工程風(fēng)險分配給了承包商，違反了工程風(fēng)險均衡分配的原則。

　　1999版《施工合同(示范文本)》29.1款規(guī)定“增減合同中約定的工程量”應(yīng)適時變更程序，但未明確該工程量增減幅度達(dá)到何種程度時方進(jìn)行工程變更，以及此變更工作如何估價。從而在工程實踐中導(dǎo)致了因合同約定不夠明確產(chǎn)生的合同糾紛。

　　二、2013版《施工合同(示范文本)》的基本組成內(nèi)容

　　三、2013版《施工合同(示范文本)》的改進(jìn)革新之處

　　1、與2013版《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》相配合

　　在合同計價方式上，根據(jù)我國造價體制改革的進(jìn)展和工程實踐情況，本次合同修訂主要支持工程量清單計價模式;通過在“專用合同條件”中對合同文件組成部分的個別約定，本合同條件也可以適用于總價合同。

　　從項目管理模式上，本合同主要適用于“發(fā)包人提供或委托設(shè)計，承包人負(fù)責(zé)施工”的傳統(tǒng)項目管理模式，通過在“專用合同條件”中約定適用或不適用某些專用條款，本合同也可以應(yīng)用于以“設(shè)計——采購——施工(EPC)”或“設(shè)計——施工(DB)”等方式進(jìn)行發(fā)包的工程。

　　2、與《合同法》及其配套司法解釋相配合

　　針對我國建設(shè)工程領(lǐng)域拖欠工程款和農(nóng)民工工資的實際情況，從工程擔(dān)保的制度設(shè)計上，設(shè)立發(fā)包人工程款支付擔(dān)保。

　　將最高人民法院《關(guān)于審理施工合同糾紛適用法律問題解釋》中關(guān)于“發(fā)包人在約定時限內(nèi)拖延結(jié)算，即以承包人報送結(jié)算文件數(shù)額為準(zhǔn)”的規(guī)定體現(xiàn)在施工合同中。

　　將“按期足額給付工人工資”作為發(fā)包人向承包人支付的約束性條件，確保承包人所得工程款能夠優(yōu)先支付工人工資，防止其濫用或挪用工程款。

　　3、結(jié)合國際發(fā)展趨勢，創(chuàng)新多項制度措施

　　嘗試引入國際通用的爭端解決機(jī)制，即通過專家型爭端調(diào)解委員會(DAB)作為解決工程糾紛的方式。同時，引入“雇主安排資金”條款，即要求發(fā)包人對項目建設(shè)資金籌集和支付能力向承包人進(jìn)行充分的說明，以確保項目交易安全，維護(hù)承包人及下游分包單位和工人的權(quán)益。并在此基礎(chǔ)上，設(shè)立“風(fēng)險與保險”專節(jié)，明確雙方當(dāng)事人的風(fēng)險范圍和風(fēng)險責(zé)任，按照“便于風(fēng)險管理，節(jié)約項目成本”的基本原則來分配各自風(fēng)險。多項制度創(chuàng)新，大大規(guī)避了合同履行過程中可能出現(xiàn)的一定糾紛。

　　四、2013版《施工合同(示范文本)》的對新版教材變化的影響

　　1、對法律的影響

　　《示范文本》著重體現(xiàn)了《安全生產(chǎn)法》、《勞動合同法》、《物權(quán)法》等法律在施工合同的安全生產(chǎn)管理、職業(yè)健康保障和工程擔(dān)保等相關(guān)內(nèi)容。

　　2、對行政法規(guī)的影響

　　《示范文本》著重體現(xiàn)了《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、《民用建筑節(jié)能條例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》等行政法規(guī)在合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)方面的約定內(nèi)容。

　　3、對部門規(guī)章的影響

　　《示范文本》著重體現(xiàn)了《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》、《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》等部門規(guī)章在施工合同結(jié)算、保修等方面的細(xì)節(jié)內(nèi)容。

　　4、對司法解釋的影響

　　《示范文本》著重體現(xiàn)了掛靠施工合同無效、墊資需由雙方約定、黑白合同以備案合同為準(zhǔn)、久拖不決則以承包商報送結(jié)算資料為準(zhǔn)等司法解釋處理原則。詳見2004年最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。

　　對于以上分析，相聯(lián)系和交叉的內(nèi)容，考生需要重點準(zhǔn)備。大家先對照著理論內(nèi)容作出初步學(xué)員，下一次資料，會將相關(guān)重點習(xí)題加入變化的內(nèi)容當(dāng)中，以供大家實戰(zhàn)操練。

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