法學考研專業(yè)系列：民法專題七

專題七，委托與代理

民通

63，公民，法人可以通過代理人實施民事法律行為

代理人在其權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任

依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理

65，民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式，法律規(guī)定用書面形式的，應當用書面形式

書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或名稱，代理事項，權限和期間，并由委托人簽名或蓋章

委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任

68，委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意，事先沒有取得的，應當事后即使告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外

合同法

396，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同

400，受托人應當親自處理委托事務，經委托人同意，受托人可以轉委托，轉委托經同意的，委托人可以就委托事務直接指示轉委托的第三人，受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。轉委托未經同意的，受托人應當對轉委托的第三人的行為承擔責任，但在緊急情況下受托人為維護委托人的利益需要轉委托的除外

410，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由外，應當賠償損失

相關法理：

主要研究委托代理（先隊于法定代理，指定代理，見民訴）

委托（合同）是代理權產生的基礎法律關系

知識點

1，委托代理特征：在代理權限內實施代理行為/以被代理人名義實施/以自己的意志與第三人發(fā)生有法律關系的行為/行為效果直接歸屬于被代理人

傳達人不須具有行為能力，能為傳達意思即可

傳達錯誤的，傳達人一般不承擔責任，而由本人負責

代表人：與本人是一個民事主體（代理為兩個），代表人的行為即為本人行為（不發(fā)生效力歸屬問題），法定代表人與法人之間為代表關系，其他雇員與法人之間為代理關系

2，委托代理權的產生依據: 產生于被代理人的單方授權行為

特征： 以發(fā)生代理權為目的的單方行為，不必征得代理人的承諾

       非要式行為

       授權行為獨立于委托合同（雙方行為）

       授權行為的書面形式為授權委托書，又稱代理證書

委托代理權產生與委托合同并無直接關系，但另一方面，委托合同往往構成代理權產生的基礎法律關系

3，代理權行使原則

   應在代理權限范圍內行使

   應親自代理，嚴格限制轉委托

   盡到善良管理人義務：接受委托人指示/及時報告/一切利益歸委托人/過錯損害賠償

4，代理權的濫用：自己代理，雙方代理，與第三人惡意串通

5，六大連帶責任

   授權不明時，本人與代理人（補充性連帶，先由本人承擔）

   代理人與第三人串通

   惡意第三人與代理人

   代理人與本人

   轉授權不明時代理人與有過錯的次代理人

   共同代理人之間

6，特殊代理

   共同代理：共同代理人就共同代理行為向本人負責，就過錯的共同代理行為對本人承擔連帶責任

          若共同代理人中一人或者數人未與其他代理人協商而實施行為侵害本人權益的，由行為人承擔責任

    復代理：代理人選任復代理人的權利稱為復任權

            產生：本人事先授權的/事前同意的/事后追認的/緊急情況為本人利益的

            特征：由代理人以自己名義選任

                  是被代理人的代理人而非代理人的代理人

                  代理權限以代理人的權限為限度

                  有義務接受被代理人，代理人的雙重指示

    原則上，復代理一經成立，代理人并不對復代理人的行為負責，三種例外：選任負責/指示負責/轉委托授權不明

無權代理：

特征：符合代理行為的表面特征/缺乏代理權

      未經授權/有授權但已過期/超出授權范圍

構成要件：行為人無代理權，以本人名義為民事行為，第三人為善意且無過失，第三人與行為人的行為合法

為效力待定行為

表見代理

特征：符合狹義無權代理的一切表面特征/第三人有理由相信行為人有代理權（曾存在雇傭關系，未公告終止，或仍持有文件，）

盜用他人介紹信，蓋有合同專用章或公章的空白合同書

借用他人介紹信，合同專用章或蓋有公章的空白合同書

均不成立表見代理

間接代理：代理人以自己名義對外從事代理

顯名的間接代理:受托人以自己的名義從事民事法律行為/受托人與第三人之間的餓行為合法有效/第三人在訂約時知道受托人與委托人之間存在代理關系

效力：原則上，顯名的間接代理訂立的合同直接約束委托人和第三人

      作為例外，也可只約束受托人與第三人

隱名的間接代理

特征：受托人以自己名義從事民事法律行為/三人之間的餓行為合法有效/第三人在訂約時不知道受托人與委托人之間存在代理關系

原則上，隱名的間接代理訂立的合同只約束受托人與第三人

有兩種情況，涉及委托人

--合同訂立后，因第三人原因致使受托人不對委托人履約的，受托人應盡披露義務，此時委托人取得介入權，而第三人取得抗辯權

--合同訂立后，因委托人原因致使受托人不對第三人履約的，受托人有披露義務，第三人取得選擇權（向委托人或向受托人主張權利）

7，委托合同：雙務，不要式，諾成，有償（原則上）合同

委托人的義務：預付處理委托事務的費用/支付報酬/賠償受托人處理委托事務時的損失

受托人的責任：原則上采取過錯歸責，在無償場合下，只在故意或重大過失時負責

雙方均有權隨時解除合同

8，委托代理關系的終止

--委托代理人突然死亡或者喪失行為能力，當然終止

--被代理人（委托人）突然死亡或喪失行為能力的，不當然終止

子法條：

民通

第六十五條  民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應當用書面形式。

書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽名或蓋章。

  委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

  第六十六條  沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。

    代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。

    代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。

    第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。

  第六十七條  代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。

民通意見：

７７．意思表示由第三人義務轉達，而第三人由于過失轉達錯誤或者沒有轉達，使他人造成損失的，一般可由意思表示人負賠償責任。但法律另有規(guī)定或雙方另有約定的除外

７９．數個委托代理人共同行使代理權的，如果其中一人或者數人未與其他委托代理人協商，所實施的行為侵害被代理人權益的，由實施行為的委托代理人承擔民事責任。

    被代理人為數人時，其中一人或者數人未經其他被代理人同意而提出解除代理關系，因此造成損害的，由提出解除代理關系的被代理人承擔。

８１．委托代理人轉托他人代理的，應當比照民法通則第六十五條規(guī)定的條件辦理轉托手續(xù)。因委托代理人轉托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失；被代理人承擔民事責任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉托代理人有過錯的，應當負連帶責任。

合同法：

第三百九十八條委托人應當預付處理委托事務的費用。受托人為處理委托事務墊付的必要費用，委托人應當償還該費用及其利息

第四百零二條受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關 系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只 約束受托人和第三人的除外。

第四百零三條受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托 人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行 使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。

受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其 權利，但第三人不得變更選定的相對人。

委托人行使受托人對第三人的權利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第 三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。

第四百零六條有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者 重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。

受托人超越權限給委托人造成損失的，應當賠償損失。

第四百零九條兩個以上的受托人共同處理委托事務的，對委托人承擔 連帶責任。