第八章法律行為與代理

　　法律行為是在有關(guān)當(dāng)事人之間通過意思表示，設(shè)定、變更或消滅特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要法律事實(shí)。意思表示是其必備要素。法律行為的方式，主要分為要式和非要式兩類。

　　在法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法中，自古流傳下來的就是根據(jù)“場所支配行為”原則，適用行為地法。理由是：(1)主權(quán)說。(2)任意法說。目前多傾向于第二說。

　　但對不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移、設(shè)定、負(fù)擔(dān)等行為，一般只允許適用物之所在地法;行使或保全票據(jù)上的權(quán)利的行為，以及行為地法律規(guī)定了其必需遵守的方式的行為，則是應(yīng)當(dāng)適用行為地法的。

　　在當(dāng)代國際私法中，法律行為方式的法律適用已放得很寬，如有選擇適用法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法和行為地法的。

　　練習(xí)：關(guān)于法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法，目前國際上的立法趨勢是：A、行為地，B、法院地，C、當(dāng)事人屬人法，D、依盡量使法律行為有效選擇適用可適用的準(zhǔn)據(jù)法。

　　為使法院能依個案具體情況選擇法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法，自20世紀(jì)30年代以來，出現(xiàn)了對連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行軟化處理或規(guī)定復(fù)數(shù)連結(jié)點(diǎn)以增加可選性的立法趨勢。此類沖突規(guī)范允許選擇的準(zhǔn)據(jù)法包括法律行為成立和效力的準(zhǔn)據(jù)法、行為地法、屬人法、法院地法等。

　　代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人為意思表示，其效力直接及于被代理人的行為。

　　英美法中的代理主要是委托代理。而大陸法的代理則包括法定代理和委托代理，雇傭關(guān)系不屬代理法的調(diào)整范疇。

　　被代理人與代理人的關(guān)系，即代理權(quán)關(guān)系，其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)依產(chǎn)生代理權(quán)的原因分別確定。如：在法定代理中，應(yīng)依身份關(guān)系得準(zhǔn)據(jù)法;在意定代理中，僅從代理源于委托合同來分析，應(yīng)依照合同沖突法原則決定準(zhǔn)據(jù)法。

　　代理權(quán)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍有：1、代理人的權(quán)限，2、代理人得請求報酬的數(shù)額，3、本人或代理人得中止代理關(guān)系的條件，4、代理關(guān)系是否因本人死亡或受禁治產(chǎn)宣告而消滅，5、狹義無權(quán)代理人應(yīng)負(fù)的責(zé)任。

　　關(guān)于合同的法律適用，現(xiàn)今多采用當(dāng)事人意思自治原則，因而支配本人與代理人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，也當(dāng)首先由當(dāng)事人約定。在當(dāng)事人未選擇委托合同的準(zhǔn)據(jù)法時，主要有以下幾種做法和主張：1、適用代理關(guān)系成立地法。2、適用代理人為代理行為地法。3、適用代理人住所地法或營業(yè)地法。4、適用代理合同的重心地法或最密切聯(lián)系地法。

　　《中華人民共和國合同法》規(guī)定，代理合同的法律適用，首先依當(dāng)事人的約定，當(dāng)事人未作出約定的，則按照最密切聯(lián)系原則確定應(yīng)適用的法律。

　　本人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法：本人與第三人的關(guān)系，即效果關(guān)系，實(shí)際上就是代理人與第三人所為的法律行為是否拘束本人的問題。

　　一般而言，若本人就代理人與第三人所締結(jié)的契約應(yīng)負(fù)責(zé)，必須滿足兩個前提條件：一是代理人有權(quán)拘束本人;二是代理人與第三人訂立的合同有效。

　　確定代理權(quán)是否存在的準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍，通常包括：(1)代理人是否享有代理權(quán)或表見代理權(quán);(2)代理權(quán)能否撤回;(3)代理權(quán)若能撤回，是否已有效撤回等問題。

　　關(guān)于代理人是否有權(quán)拘束本人所應(yīng)適用的法律，各國常采不同的法律適用原則：

　　1、適用本人住所地法或調(diào)整本人與代理人內(nèi)部關(guān)系的法律。

　　2、適用主要合同準(zhǔn)據(jù)法。

　　3、適用代理人為代理行為地法。(最多采用)。

　　對于某些特殊類型代理中本人與第三人的關(guān)系，常單獨(dú)考慮它們的法律適用問題。如船長的行為是否拘束船東，通常由船旗國法決定。

　　代理人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的確定：在代理關(guān)系中，代理人在代理權(quán)限內(nèi)以本人的名義所為的法律行為，其效果直接由本人承擔(dān)。在通常情況下，就代理人與第三人的關(guān)系而言，代理人在代理行為完成后，即居于合同之外，與第三人并不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，如果代理人的行為構(gòu)成對第三人的侵權(quán)時，則應(yīng)依照侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定，來確定代理人的責(zé)任。另外，對于無權(quán)代理或越權(quán)代理行為，如果依據(jù)支配本人與第三人在系的準(zhǔn)據(jù)法，本人對第三人不負(fù)任何責(zé)任進(jìn)，那么，就產(chǎn)生適用哪國法來調(diào)整無權(quán)代理人或越權(quán)代理人與第三人的關(guān)系問題。

　　代理人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法采用最多的是主張適用主要合同的準(zhǔn)據(jù)法。

　　關(guān)于代理法律適用的海牙公約：《代理法律適用公約》是海牙國際私法會議于1978年通過的的國際公約。主要內(nèi)容：

　　1、公約的適用范圍：第一條規(guī)定：它適用于一個即代理人有權(quán)代表另一個即本人與第三人進(jìn)行交易或打算進(jìn)行交易所產(chǎn)生的具有國際性的關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的確定。不管代理人是以自己的名義還是以被代理人名義進(jìn)行代理活動。都屬于本公約的適用范圍。它實(shí)際上既包括普通法上的“隱名代理”，也包括大陸法上的“間接代理”;既適用于商業(yè)代理，也適用于非商業(yè)代理。

　　關(guān)于代理法律適用的海牙公約規(guī)定它不適用于當(dāng)事人的能力、代理的形式要件以及家庭法、夫妻財產(chǎn)制或繼承法上的法定代理、由司法或準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)決定的代理、與司法性質(zhì)的程序有關(guān)的代理和船長執(zhí)行其職務(wù)上的代理。該公約也不適用于信托關(guān)系。

　　2、代理人與本人內(nèi)部關(guān)系的法律適用：賦予代理人和被代理人選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。但這種選擇必須是明示的�；蛘呤菑漠�(dāng)事人之間的協(xié)議以及案件的事實(shí)中可以合理而必然地推定的。如果當(dāng)事人為選擇準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)依建立這一代理關(guān)系時代理人營業(yè)地法律為準(zhǔn)據(jù)法;若無該種營業(yè)地，則以其慣常居住地法為準(zhǔn)據(jù)法;但如果代理人的主要活動地國家又是本人主營業(yè)地或慣常居住地所在國，則以該國法律為準(zhǔn)據(jù)法;而且，如果代理人或本人有一個以上營業(yè)地，則一律以他們的與代理關(guān)系最為緊密地營業(yè)地為準(zhǔn)。

　　適用范圍：代理權(quán)的存在和范圍、變更與終止;代理人越權(quán)或?yàn)E用代理權(quán)的后果;代理人指定復(fù)代理、分代理或增設(shè)代理人的權(quán)利;在代理人和本人之間有潛在利益沖突時，代理人以本人名義訂立合同的權(quán)利;非競爭性營業(yè)的條款和信用擔(dān)保條款;代理人在顧客中樹立的信譽(yù)的補(bǔ)償;可以獲得損害賠償?shù)膿p害的種類。

　　3、本人或代理人與第三者的關(guān)系的法律適用。在本人與第三人之間有關(guān)代理人的代理權(quán)存續(xù)及范圍、代理人進(jìn)行代理活動的效力等均適用代理人進(jìn)行代理活動時其營業(yè)地法律。

　　但如果存在下述情況，本人與第三人間的關(guān)系不適用代理人營業(yè)地法而適用代理人的代理行為地法：1)如果本人在代理人的行為地國家有營業(yè)所或慣常居所，而且，代理人以本人的名義是行代理活動;2)第三人在代理人的行為地國家有營業(yè)所或慣常居所;3)代理人在交易所或拍賣行進(jìn)行活動;4)代理人并無營業(yè)所。

　　如代理人根據(jù)與本人的雇傭合同進(jìn)行代理活動，且代理人沒有自己的營業(yè)所，則以代理人所屬的本人的營業(yè)所所在地為其營業(yè)所所在地。

　　如果代理人與第三人在不同國家并通過電報、電話等長途通訊媒介進(jìn)行交易，則以代理人營業(yè)所所在地為行為地，或者在他沒有營業(yè)所時，以其慣常居所地為其行為地。

　　支配本人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法同樣適用代理人與第三人間由于代理人行使代理權(quán)、超越代理權(quán)或進(jìn)行無權(quán)代理活動所產(chǎn)生的關(guān)系。

　　對于代理外部關(guān)系得法律適用，允許按意思自治原則，經(jīng)當(dāng)事人合意選擇。

　　4、其他問題。本公約第四章規(guī)定了與公約適用有關(guān)的如公共秩序保留、公約的保留、內(nèi)國法強(qiáng)制性規(guī)定的優(yōu)先適用等。特別注意地16條：法院應(yīng)給予任何一個與特定的代理關(guān)系有重要聯(lián)系得更加的強(qiáng)制性法律規(guī)范以必須適用的效力。這就實(shí)際上排除了當(dāng)事人依本公約規(guī)定進(jìn)行法律選擇時，規(guī)避有關(guān)國家強(qiáng)制性法律規(guī)定的可能性。最后，公約傾向于實(shí)體法的指定，不接受反致、轉(zhuǎn)致賀間接反致。

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