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2011年10月自考“國際私法”重點(diǎn)難點(diǎn)串講17

2011年10月自考時(shí)間:10月22、23日,為此考試吧整理“2011年10月自考“國際私法”重點(diǎn)難點(diǎn)串講”以幫助廣大考生備戰(zhàn)自考。預(yù)祝同學(xué)們都能取得好成績(jī)!

 

  2005年《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》規(guī)定:仲裁委員會(huì)受理下列爭(zhēng)議案件:(1)國際的或涉外的爭(zhēng)議案件;(2)涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)或臺(tái)灣地區(qū)的爭(zhēng)議案件;(3)國內(nèi)爭(zhēng)議案件。

  中國各地仲裁委員會(huì)在當(dāng)事人自愿選擇的情況下,有權(quán)受理涉外仲裁案件。

  仲裁程序的法律適用:

  各國立法與實(shí)踐普遍允許國際商事仲裁中的雙方當(dāng)事人合意選擇仲裁程序。

  在國際商事仲裁中,在仲裁程序規(guī)則的適用上,雖然當(dāng)事人是具有自主選擇權(quán)的,但是不管怎樣,仲裁并不是只受雙方當(dāng)事人共同意思表示的約束,在程序問題上,仍然要受到仲裁地法的支配。

  在國際商事仲裁中,對(duì)實(shí)體問題的法律適用,有許多不同的地方。

  (一)適用當(dāng)事人合意選擇的法律。

  (二)當(dāng)事人未選擇法律時(shí)的法律適用。1、根據(jù)仲裁地所屬國的沖突規(guī)則確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。2、授權(quán)仲裁庭決定合同的法律適用。3、適用國際貿(mào)易慣例。4、根據(jù)公平和善意原則或公平交易和誠實(shí)信用原則作出裁決。

  仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人合意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或者將來可能發(fā)生的國際商事爭(zhēng)議交付仲裁解決的一種書面協(xié)議。仲裁協(xié)議是仲裁庭或仲裁機(jī)構(gòu)受理雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議的依據(jù)。仲裁協(xié)議有國際商事仲裁的基石之說法。根據(jù)其表現(xiàn)形式的不同,主要可分為仲裁條款和仲裁協(xié)議書,以及其他表示提交仲裁的文件。

  仲裁協(xié)議的內(nèi)容。(一)提交仲裁的事項(xiàng)。(二)仲裁地點(diǎn)。仲裁地點(diǎn)與仲裁所適用的程序法以及按哪一國的沖突規(guī)則來確定合同的實(shí)體法都有密切關(guān)系。仲裁地點(diǎn)在很大程度上決定了仲裁裁決的國籍。(三)仲裁機(jī)構(gòu)。(四)仲裁規(guī)則。(五)仲裁的效力。為了便于雙方當(dāng)事人在合同中訂立合格的仲裁條款,許多常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或其他有關(guān)機(jī)構(gòu)多擬定示范仲裁條款,以備當(dāng)事人采用。

  仲裁協(xié)議的有效要件。(一)仲裁協(xié)議的形式。(二)仲裁協(xié)議當(dāng)事人的行為能力。(三)爭(zhēng)議事項(xiàng)的可裁性。是指當(dāng)事人訂立的仲裁協(xié)議中約定的提交仲裁的事項(xiàng),必須是有關(guān)國家法律允許采用仲裁方式處理的事項(xiàng)。中國1994年《仲裁法》規(guī)定,對(duì)于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛,以及依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議不能仲裁。

  確認(rèn)仲裁協(xié)議有效性的機(jī)構(gòu)。1、仲裁機(jī)構(gòu)。這是認(rèn)定仲裁協(xié)議效力最主要、最普遍的機(jī)構(gòu)。中國1994年《仲裁法》規(guī)定,當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議的,可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定;并且,此種異議,應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。2、法院。中國《仲裁法》規(guī)定,當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議的,可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定或者請(qǐng)求人民法院作出裁定。一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定,另一方請(qǐng)求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。

  2000年最高人民法院《關(guān)于當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力提出異議由哪一級(jí)人民法院管轄問題的批復(fù)》指出:當(dāng)事人協(xié)議選擇國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁后,一方對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議請(qǐng)求人民法院作出裁定的,由該仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院管轄。當(dāng)事人對(duì)仲裁委員會(huì)沒有應(yīng)當(dāng)或者應(yīng)當(dāng)不明的,由被告所在地的中級(jí)人民法院管轄。

  仲裁地法是確認(rèn)仲裁協(xié)議有效性所適用的主要法律。仲裁地法對(duì)仲裁協(xié)議的約束主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:第一,仲裁協(xié)議的形式。第二,仲裁協(xié)議的內(nèi)容。第三,仲裁協(xié)議的可仲裁事項(xiàng)。

  簡(jiǎn)述仲裁協(xié)議的法律效力。

  根據(jù)有關(guān)國際條約和大多數(shù)國家的法律規(guī)定,一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議在國際商事仲裁中具有以下法律效力:

  1、對(duì)雙方當(dāng)事人具有嚴(yán)格的約束力,不得再向法院提起訴訟。

  2、具有排除有關(guān)國家法院的管轄權(quán)的效力。如各國的仲裁立法和有關(guān)的國際條約都毫無例外地規(guī)定:一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議能排除法院的管轄權(quán)。

  3、是有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)行使仲裁管轄權(quán)的依據(jù)。

  4、是強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù)。無效的仲裁協(xié)議也是構(gòu)成有關(guān)國家拒絕承認(rèn)和執(zhí)行有關(guān)裁決的理由之一。

  簡(jiǎn)述仲裁條款自治理論。

  目前最普遍的觀點(diǎn)是,即使包括有仲裁協(xié)議的合同是無效合同,也并不影響該仲裁協(xié)議的效力。這就是所謂的“仲裁條款自治理論”。凡以仲裁條款的形式出現(xiàn)的仲裁協(xié)議,應(yīng)被視為與當(dāng)事人之間有關(guān)合同的其他部分相分離的單獨(dú)協(xié)議,即一個(gè)包含仲裁條款的合同,應(yīng)被視為由兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的合同構(gòu)成的,盡管可以認(rèn)為規(guī)定當(dāng)事人雙方在商業(yè)利益方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同為主合同,而另一個(gè)以仲裁條款形式出現(xiàn)的仲裁協(xié)議為從合同,但這二者不能適用“主合同無效,從合同亦隨之無效”的一般法理。仲裁條款在整個(gè)國際商事合同中必須具有獨(dú)立性。它的效力只能因主合同的完全履行而終止。它不僅不會(huì)因主合同的效力發(fā)生爭(zhēng)議而失去作用,反而正因此而得以實(shí)施,發(fā)揮它作為救濟(jì)手段的作用。仲裁條款的存在與有效無效,只能以仲裁條款自身的情況作出判斷。仲裁條款自治理論被許多國家的立法和有關(guān)國際條約所采用。

  2005年《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》規(guī)定:“仲裁委員會(huì)根據(jù)當(dāng)事人在爭(zhēng)議發(fā)生之前或者在爭(zhēng)議發(fā)生之后達(dá)成的將爭(zhēng)議提交仲裁委員會(huì)仲裁的仲裁協(xié)議和一方當(dāng)事人的書面申請(qǐng),受理案件!

  仲裁機(jī)關(guān)對(duì)仲裁申請(qǐng)書及有關(guān)材料的初步審查事項(xiàng)一般包括:(1)仲裁條款或仲裁協(xié)議是否有效,該仲裁機(jī)構(gòu)是否享有對(duì)該爭(zhēng)議的管轄權(quán);(2)請(qǐng)求仲裁事項(xiàng)是否屬于仲裁協(xié)議的范圍之內(nèi)或是否能進(jìn)行仲裁;(3)是否超過仲裁時(shí)效;(4)仲裁協(xié)議當(dāng)事人的名稱和仲裁申請(qǐng)書的申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人名稱是否一致等。如僅是某些形式要件不符規(guī)定,仲裁機(jī)構(gòu)可要求申請(qǐng)人予以補(bǔ)正。

  仲裁機(jī)構(gòu)受理案件后,應(yīng)即向申請(qǐng)人發(fā)出受案通知,并向被申請(qǐng)人發(fā)出仲裁通知,同時(shí)將仲裁申請(qǐng)書副本及其附件送達(dá)給被申請(qǐng)人,還應(yīng)將仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則及仲裁員名冊(cè)和仲裁費(fèi)用表各一份同時(shí)發(fā)送給被申請(qǐng)人,通知被申請(qǐng)人應(yīng)訴并指定仲裁員。

  2005年《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》規(guī)定:被申請(qǐng)人應(yīng)在收到仲裁通知書之日起45天內(nèi)向仲裁委員會(huì)秘書局或其分會(huì)秘書處提交答辯書。仲裁庭認(rèn)為有正當(dāng)理由的,可以適當(dāng)延長此期限。仲裁庭有權(quán)決定是否接受逾期提交的答辯書。被申請(qǐng)人未提交答辯書,不影響仲裁程序的進(jìn)行。

  對(duì)仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)的異議,應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前書面提出;書面審理的案件,應(yīng)當(dāng)在第一次實(shí)體答辯前提出。對(duì)仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)提出異議不影響按仲裁程序進(jìn)行審理。

  2005年《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》規(guī)定:被申請(qǐng)人如有反請(qǐng)求,應(yīng)當(dāng)自收到仲裁通知之日起45天內(nèi)以書面形式提交仲裁委員會(huì)。申請(qǐng)人應(yīng)在接到反請(qǐng)求書及其附件后30天內(nèi)對(duì)被申請(qǐng)人的反請(qǐng)求提交答辯。

  近年來不少國家已放棄了過去的做法,除極少數(shù)國家對(duì)仲裁員的國籍有限制性要求外,大多數(shù)國家都以立法確認(rèn)外國人具有被任命為仲裁員的資格。

  1994年中國《仲裁法》規(guī)定:仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)從公道正派的人員中聘任仲裁員。仲裁員應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一:(1)從事仲裁工作滿八年的;(2)從事律師工作滿八年的;(3)曾任審判員滿八年的;(4)從事法律研究、教學(xué)工作并具有高級(jí)職稱的;(5)具有法律知識(shí)、從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等專業(yè)工作并具有高級(jí)職稱或者具有同等專業(yè)水平的。

  2005年《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》規(guī)定:(1)申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)各自在收到仲裁通知之日起15天內(nèi)選定一名仲裁員或者委托仲裁委員會(huì)主任指定。(2)首席仲裁員由雙方當(dāng)事人在被申請(qǐng)人收到仲裁通知之日起15天內(nèi)共同選定或者共同委托仲裁委員會(huì)主任指定。(3)雙方當(dāng)事人可以各自推薦一至三名仲裁員作為首席仲裁員人選,并將推薦名單在規(guī)定的期限內(nèi)提交至仲裁委員會(huì)。

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