注冊會計(jì)師考試《經(jīng)濟(jì)法》精選：合同法

2007年注冊會計(jì)師全國統(tǒng)一考試考試大綱匯總

2007年注會考試各地報(bào)名信息及招生簡章匯總

　　第五節(jié) 合同的擔(dān)保

　　擔(dān)保合同是從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。 但又具有相對獨(dú)立性，主合同無效，擔(dān)保合同另有約定的，可繼續(xù)有效。

　　擔(dān)保合同具有補(bǔ)充性，一般只有在所擔(dān)保的債務(wù)得不到履行時，才行使擔(dān)保權(quán)，因此一般保證的保證人對債權(quán)人享有先訴抗辨權(quán)。

　　一、擔(dān)保合同的效力與擔(dān)保責(zé)任概述

　　擔(dān)保人資格：代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織、公民可以為擔(dān)保人。

　　國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位（學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院）、社會團(tuán)體，不得為擔(dān)保人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人，但：

　　1、 除經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸擔(dān)保者，國家機(jī)關(guān)可為保證人；

　　2、 從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體可以為保證人。

　　3、 企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)，有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證

　�。▎芜x題）下列（ ），不能作為保證人。答案：D

　　A、國家機(jī)關(guān)

　　B、事業(yè)單位

　　C、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)

　　D、不具有代為償債能力的公民

　　解析：《擔(dān)保法》規(guī)定，保證人必須是具備代為清償債務(wù)能力的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人，故D項(xiàng)為標(biāo)準(zhǔn)答案。ABC項(xiàng)都不完整。

　　1、無效的擔(dān)保合同

　　1） 國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違法提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

　　2） 董事、經(jīng)理違反《公司法》規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道外（說明非善意，不賠償損失），債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　3） 以法律、法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

　　【2004新增】證監(jiān)會上市公司擔(dān)保規(guī)定

　　4） 上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的控股股東、本公司持股50%以下的其他關(guān)聯(lián)方、任何非法人單位或個人提供擔(dān)保。

　　5） 對外擔(dān)保額不得超過最近一個會計(jì)年度合并會計(jì)報(bào)表凈資產(chǎn)的50%

　　6） 對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)取得董事會全體成員2/3以上簽署同意，或經(jīng)股東大會批準(zhǔn)

　　7） 不得直接或間接為資產(chǎn)負(fù)債率超過70%的被擔(dān)保對象提供擔(dān)保（對于股份公司來說，凈資產(chǎn)低于總資產(chǎn)的30%，不得首發(fā)股票，也不得上市）

　　8） 對外擔(dān)保必須要求對方擔(dān)保反擔(dān)保，且反擔(dān)保的提供方應(yīng)當(dāng)具有實(shí)際承擔(dān)能力。

　　對外擔(dān)保是指我國境內(nèi)機(jī)構(gòu)向我國境外機(jī)構(gòu)或境內(nèi)的外資金融機(jī)構(gòu)提供的擔(dān)保

　　有下列情形之一的，對外擔(dān)保合同無效——

　　1) 未經(jīng)批準(zhǔn)對外擔(dān)保，

　　2) 為境外機(jī)構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人對外擔(dān)保的；

　　3) 為外商投資部分的對外債務(wù)提供擔(dān)保；

　　4) 無權(quán)對外擔(dān)保機(jī)構(gòu)提供的外匯擔(dān)保；

　　5) 主合同變更或債權(quán)人將對外擔(dān)保合同項(xiàng)下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國家有關(guān)部門批準(zhǔn)的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　【補(bǔ)充】可以對外出具擔(dān)保的只能是：經(jīng)批準(zhǔn)允許辦理對外擔(dān)保業(yè)的金融機(jī)構(gòu)，或者是具有代為清償能力的非金融企業(yè)法人。

　　對外擔(dān)保必須報(bào)經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并接受外匯管理部門的監(jiān)管。

　　2、無效擔(dān)保合同的責(zé)任

　　擔(dān)保合同被確認(rèn)無效時，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人三方有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，即承擔(dān)《合同法》規(guī)定的締約過失責(zé)任。

　　1） 主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/2。

　　2） 主合同無效而導(dǎo)致?lián)�保合同無效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/3。

　　3） 擔(dān)保人因無效擔(dān)保向債權(quán)人承擔(dān)賠償后，可向債務(wù)人追償，或在承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　同一債權(quán)上數(shù)個擔(dān)保物并存時，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物的擔(dān)保的，其他擔(dān)保人在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或免除擔(dān)保責(zé)任。

　　主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但，擔(dān)保合同另有約定的除外。

　　擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人可在訴訟時效（普通2年，特殊1年或4年）結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)。當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。

　　【高法解釋】

　　1、訴訟時效結(jié)束，債權(quán)債務(wù)關(guān)系并沒有消滅，債權(quán)存在，擔(dān)保物權(quán)仍存在，但應(yīng)在2年內(nèi)行使。即債權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的2年內(nèi)對擔(dān)保物仍有優(yōu)先受償權(quán)。

　　2、登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)，不具有法律約束力。

　　在主合同糾紛案件中，對擔(dān)保合同未經(jīng)審判，法院不應(yīng)依據(jù)對主合同當(dāng)事人所作出的判決或裁定，直接執(zhí)行擔(dān)保人的財(cái)產(chǎn)。――＞對擔(dān)保合同的執(zhí)行，也應(yīng)通過法律程序

　　為保證擔(dān)保人的利益，第三人為債務(wù)人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。反擔(dān)保方式可以是：債務(wù)人提供的抵押或質(zhì)押（債務(wù)人不能用保證方式），也可以是其他人提供的保證、抵押或質(zhì)押。

　　擔(dān)保的種類：

　　（一）保證（保證合同是從合同）

　　1、保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

　　2、擔(dān)任保證人須具有一定的資格。

　�。�1）可以成為保證人：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。但不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，不能以自己沒有代償能力為由要求免除保證責(zé)任。（不能耍賴）

　　****具有保證人資格，但不具有代償能力的保證行為，仍應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

　�。�2）不得成為保證人：除經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸擔(dān)保者外，國家機(jī)關(guān)不得為保證人。學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人，但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體可以為保證人。

　　（3）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門的保證：

　　a) 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。

　　b) 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證，該分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。

　　c) 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同，導(dǎo)致該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。―**表見代理，有理由相信其有保證資格。

　　d) 如授權(quán)不明，分支機(jī)構(gòu)應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。―****代理。

　�。�4）職能部門保證：

　　企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。

　　債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。――非善意，自己承擔(dān)責(zé)任。

　　債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任�！〃D―****表見代理，有理由相信其有保證資格。

　�。�5）同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)按保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任。保證人與債權(quán)人沒有約定的，應(yīng)為連帶共同保證。連帶共同保證時，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部責(zé)任。連帶共同保證的保證人不能以其相互之間約定（私下約定，非合同中約定）自己承擔(dān)份額對抗債權(quán)人。一人或數(shù)人清償后，可以按內(nèi)部約定比例向其他人追償。保證人相互之間沒有約定的，平均分擔(dān)。

　　(二)保證合同

　　1、 應(yīng)以書面形式訂立�？梢杂喠⒆罡哳~保證合同。

　　內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：主債權(quán)種類、數(shù)額，債務(wù)人履行債務(wù)的期限，保證方式，保證擔(dān)保范圍，保證期間。

　�。�每項(xiàng)內(nèi)容都應(yīng)規(guī)定明確，否則會有法律后果）

　　1、保證期限沒有約定：為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月，約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年

　　2、保證方式?jīng)]有約定：按連帶責(zé)任。

　　3、保證范圍沒有約定：責(zé)任范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或約定不明的，保證人應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任

　　4、保證期間沒有約定：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。

　　保證合同保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年

　　2、 合同的成立：第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中雖無保證條款，但保證人在合同上以保證人身份簽字或蓋章的，保證合同成立。

　�。ㄈ�）保證方式

　　1．一般保證，又稱補(bǔ)充責(zé)任保證（重點(diǎn)），注意其保證責(zé)任的條件。

　　當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，才由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人對債權(quán)人享有先訴抗辯權(quán)，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能清償債務(wù)前，對債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

　　****注意此處不能履行的意思：是指不能償債且依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能償債的。

　　但有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)——

　�。�1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的，如債務(wù)人下落不明，移居境外，且無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行；

　�。�2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；――****聯(lián)系：破產(chǎn)法中債權(quán)人可以直接向保證人求償，保證人可以預(yù)先行使追償權(quán)的屬于破產(chǎn)債權(quán)。

　�。�3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

　　保證人責(zé)任免除的情況：

　　一般保證的保證人在主債權(quán)履行期滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權(quán)人放棄或怠于行使權(quán)利致使該財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可請示法院在其提供可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

　　〖yangjobe〗保證人責(zé)任免除的總結(jié)

　　1、 一般保證的保證人在主債權(quán)履行期滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權(quán)人放棄或怠于行使權(quán)利致使該財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可請示法院在其提供可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任

　　2、 債權(quán)人知道或應(yīng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報(bào)債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。――因?yàn)楸ＷC人權(quán)利受損。

　　3、 同一債權(quán)，即有保證又有物的擔(dān)保時，如債權(quán)人放棄物的擔(dān)保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

　　4、 在合同約定的保證期間法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對一般保證的債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；

　　5、 在保證期間，債權(quán)人未要求連帶責(zé)任保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任（只要向一人要求即可）的，保證人免除保證責(zé)任；

　　【注意以上三個范圍內(nèi)】

　　如一輛汽車，價值為20萬，實(shí)際拍賣只值15萬，第1種情況，則保證人在15萬的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。第3種情況，如果擔(dān)保合同規(guī)定汽車擔(dān)保20萬的話，則債權(quán)人放棄汽車的擔(dān)保，則保證人在20萬的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

　　根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任——

　　1．主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

　　2．合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。

　　根據(jù)《擔(dān)保法解釋》規(guī)定，

　　主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。

　　主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道者外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。但新貸與舊貸系同一保證人的除外。（掌握）

　　2．連帶責(zé)任保證——（區(qū)別：一般保證是債務(wù)人不能履行債務(wù)）

　　當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。只要債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿時沒有履行債務(wù)，債權(quán)人可直接要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　（四）保證責(zé)任——

　　1、保證擔(dān)保的責(zé)任范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或約定不明的，保證人應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。另有約定的，按照約定。

　　2、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。合同約定不得轉(zhuǎn)讓的除外。

　　3、債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)取得保證人書面同意。未經(jīng)同意的，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　4、主合同內(nèi)容變更：保證期間，變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。但實(shí)踐中：

　　（1） 未經(jīng)保證人同意的主合同變更，如減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如加重債務(wù)人債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。

　�。�2） 債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意，保證期間為原期間或法律規(guī)定的期間。

　　（3） 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同內(nèi)容，但并未實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　5、保證期間：指保證人承擔(dān)保證責(zé)任的時間期限。保證人與債權(quán)人合同約定的，按照約定。

　　A、 未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。約定保證期早于或等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定。

　　B、保證合同保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。

　　********約定不明還不如不約定。

　　C、 保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。

　　6、保證期間的法律效果

　　（1）在合同約定的保證期間法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對一般保證的債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證的訴訟時效中斷，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時效。

　�。�2）在保證期間，債權(quán)人未要求連帶責(zé)任保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任（只要向一人要求即可）的，保證人免除保證責(zé)任；要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時效。

　　連帶責(zé)任只要有一人承擔(dān)保證責(zé)任后，就有權(quán)要求其他保證人清償應(yīng)承擔(dān)的份額，不受債權(quán)人是否在保證期間內(nèi)向他們主張過保證責(zé)任。

　　****注意兩種保證方式下免責(zé)的前提不同。

　　7、訴訟時效的中斷和中止：

　　A、 一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。

　　【yangjobe理解】一般保證，債務(wù)清償和保證責(zé)任有先后順序，主債務(wù)法律程序不終結(jié)，就不能進(jìn)行一般保證的法律程序，因此應(yīng)同時中斷。

　　但連帶責(zé)任中，債務(wù)清償和保證責(zé)任沒有先后順序，屬于并行的法律程序。因此保證責(zé)任的訴訟時效不隨主債務(wù)的訴訟時效中斷。****可能形成的后果：連帶責(zé)任主債務(wù)訴訟時效恢復(fù)后，保證的訴訟時效已經(jīng)到期。

　　中斷――要重新計(jì)算。

　　B、 一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。中止――中間停止，暫停。

　　C、 P256最后一段：對比：擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保人可在訴訟時效結(jié)束后的2年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)。

　　8、最高額保證合同對期間沒有約定或約定不明的，如約定有保證人清償債務(wù)期限的，為清償期限屆滿起6個月；沒約定，為最高保證終止之日或債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起6個月。

　　9、保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄時保證人仍有抗辯權(quán)。

　　保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或提供保證的，不得又以超過訴訟時效為由提出抗辯。

　　10、物的擔(dān)保的新規(guī)定：【新規(guī)定】

　�、� 同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保時（指債務(wù)人提供物的擔(dān)保），應(yīng)優(yōu)先執(zhí)行物的擔(dān)保，如債權(quán)人放棄物的擔(dān)保，保證人僅對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　② 但物的擔(dān)保合同被確認(rèn)無效或者被撤銷，或者擔(dān)保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當(dāng)按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任。（****不能因?yàn)槲锏膬?yōu)先執(zhí)行規(guī)定而免除保證責(zé)任。）

　�、� 如債權(quán)人在主要合同履行屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔(dān)保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任。

　　④ 但《擔(dān)保法解釋》對第三人提供物的擔(dān)保的情況，排除在優(yōu)先執(zhí)行范圍之外。 第三人提供物的擔(dān)保時，與其他保證人處于同等地位，因此不能優(yōu)先執(zhí)行物的擔(dān)保。

　　1、 第三人保證監(jiān)督支付專款專用的，在履行此項(xiàng)義務(wù)后，不再承擔(dān)責(zé)任。（指沒有期滿后6個月的期限）未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，就對流失的資金承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

　　2、 保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證，在注資不足或不符或轉(zhuǎn)移的，在范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

　　13、根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任——

　　（1）．主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

　�。�2）．合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。

　　根據(jù)《擔(dān)保法解釋》規(guī)定，

　�。�1） 主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。不知道怎么辦？

　�。�2） 債務(wù)人和保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保證合同的，債權(quán)人可以請求法院予以撤銷

　�。�3） 主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道者外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。但新貸與舊貸系同一保證人的除外。

　　14、保證人追償權(quán)的行使

　　保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起計(jì)算。

　　保證人自行履行保證責(zé)任時，其實(shí)際清償額大于主債權(quán)范圍的，保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)。

　　債權(quán)人知道或應(yīng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，不申報(bào)債權(quán)時應(yīng)當(dāng)通知保證人。既未申報(bào)債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。――因?yàn)楸ＷC人權(quán)利受損。

　　債權(quán)人要求保證人對其在破產(chǎn)程序中未受清償部分承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出。

　　三、抵押——

　　抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財(cái)產(chǎn)的占有（與質(zhì)押最大的區(qū)別），將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財(cái)產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

　　《擔(dān)保法》第三十四條規(guī)定：“下列財(cái)產(chǎn)可以抵押——

　　1．抵押人所有的房屋和其他地上定著物；

　　2．抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；

　　3．抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；

　　4．抵押人依法有權(quán)處分的國有機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；

　　5．抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；――因?yàn)槌邪�是沒有處分權(quán)的，因此要經(jīng)發(fā)包方同意。

　　6．依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)�！�

　　根據(jù)《擔(dān)保法解釋》規(guī)定，以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，抵押有效。以尚未辦理權(quán)屬證書的財(cái)產(chǎn)抵押，發(fā)生訴訟后在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或補(bǔ)辦登記手續(xù)的，抵押有效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。――＞指如果抵押物轉(zhuǎn)讓給他人的，擔(dān)保權(quán)人不得向他人要求擔(dān)保權(quán)利。

　　《擔(dān)保法》對房地產(chǎn)的抵押作有專門規(guī)定，實(shí)行房與地同時抵押的原則。以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。該條第三款還規(guī)定，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。（注意判斷）

　　《擔(dān)保法》規(guī)定：“下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：【注意判斷】

　　1．土地所有權(quán)；

　　2．耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但本法第三十四條第五項(xiàng)、第三十六條第三款規(guī)定的除外；（鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)可與建筑物同時抵押，即鄉(xiāng)村非企業(yè)用地都不得抵押）

　　3．學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；但以上述設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為該事業(yè)單位、社會團(tuán)體自身債務(wù)設(shè)定抵押的，抵押有效；

　　4．所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)；（處分權(quán)不完整）

　　5．依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；

　　6．依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。”

　　7．根據(jù)《擔(dān)保法解釋》規(guī)定，以經(jīng)法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的、抵押無效。當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，（非企業(yè)用地）土地使用權(quán)部分的抵押無效。

　　按份共有人以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效（如合伙企業(yè)份額？）

　　共同共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人同意的，抵押無效（無單獨(dú)處分權(quán)）。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

　　債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通，將其全部或部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的債權(quán)人可請求法院撤銷該抵押行為。

　　最高人民法院對國有資產(chǎn)抵押的司法解釋：【重要，破產(chǎn)法中涉及】

　　1、 國有土地使用權(quán)問題：

　�。�1）企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)無處分權(quán)，以該土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，除依法辦理抵押登記手續(xù)外，還應(yīng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)。否則，應(yīng)認(rèn)定無效。（兩個手續(xù)：批準(zhǔn)、登記）

　�。�2）經(jīng)批準(zhǔn)并登記后，抵押有效，但抵押權(quán)人只有以折價、變賣所得價款繳納相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款項(xiàng)后，對剩余部分方可享有優(yōu)先受償權(quán)。

　�。�3）（破產(chǎn)法中的規(guī)定）納入國家兼并計(jì)劃的企業(yè)，其土地使用權(quán)為抵押物的，其轉(zhuǎn)讓所得也應(yīng)首先用于安置職工。

　　2、 國有企業(yè)建筑物問題：（適用房與地同時抵押的原則）

　�。�1）如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)的土地之上，對土地使用權(quán)的抵押應(yīng)需履行法定審批手續(xù)，否則，抵押無效。

　　�。�2）如果建筑物附著于以出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得的國有土地使用權(quán)的土地之上，（土地使用權(quán)）未經(jīng)批準(zhǔn)，抵押也有效。　―＞因?yàn)槌鲎尗@得的土地使用權(quán)有處分權(quán)。

　　3、 國有企業(yè)機(jī)器設(shè)備、廠房問題

　　國有企業(yè)以機(jī)器設(shè)備、廠房等財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押時，不應(yīng)當(dāng)僅以未經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)為由認(rèn)定抵押合同無效。――＞因?yàn)槠髽I(yè)有依法處分權(quán)。不需批準(zhǔn)。

　　〖yangjobe〗判斷：

　　國有企業(yè)以機(jī)器設(shè)備、廠房等財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押時，未經(jīng)批準(zhǔn)抵押也有效�！�

　　國有企業(yè)以機(jī)器設(shè)備、廠房等財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押時，未經(jīng)登記抵押也有效�！�，因?yàn)榉�律�?guī)定機(jī)器設(shè)備、廠房登記后抵押才有效。

　　已經(jīng)設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)被采取查封、扣押等財(cái)產(chǎn)保全或執(zhí)行措施的，不影響抵押權(quán)的效力。――＞〖yangjobe〗看查封和抵押誰在前，如先查封，則不得設(shè)定抵押。

　�。ǘ�）抵押合同與抵押物登記

　　1、 訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。但，該內(nèi)容無效不影響其他部分內(nèi)容的效力�！〃D―該條款非抵押合同的主要條款。

　　2、 抵押合同對被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財(cái)產(chǎn)沒有約定或約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補(bǔ)正或無法推定的，抵押不成立。――缺少主要內(nèi)容。

　　3、抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值，超出抵押物實(shí)現(xiàn)價值的部分債權(quán)不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓㄏ喈?dāng)于只有部分被擔(dān)保）。財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可再次抵押。

　　4、當(dāng)事人以法律規(guī)定的特定財(cái)產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。（

　　應(yīng)進(jìn)行抵押登記的有5項(xiàng)：

　　法律規(guī)定必須抵押登記的項(xiàng)目

　　登記部門

　　土地使用權(quán)、

　　城市房地產(chǎn)或鄉(xiāng)村企業(yè)廠房、

　　林木、

　　運(yùn)輸工具、

　　企業(yè)設(shè)備和動產(chǎn)

　　土地管理部門

　　土地管理部門或房產(chǎn)管理部門

　　林木主管部門

　　運(yùn)輸工具登記部門

　　財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門

　　如果抵押人違背誠實(shí)信用原則拒絕辦理抵押登記，致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。――〖yangjobe〗承擔(dān)締約過失責(zé)任，而不是抵押無效。

　　5、當(dāng)事人對以上述財(cái)產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)抵押的，可自愿辦理登記。是否辦理抵押物登記，不影響抵押合同的生效，抵押合同自簽訂之日起生效。不過當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

　　抵押人再次設(shè)置抵押并辦理登記，經(jīng)登記的優(yōu)先于未登記的受償。

　　抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。

　�。ㄈ�）抵押權(quán)的效力

　　1、（1）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金；（2）抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物；（3）第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

　　〖yangjobe〗無論抵押物形式怎么變化，抵押權(quán)人始終對其（或補(bǔ)償金、份額）有抵押權(quán)。

　　2、抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，效力及于從物；但，抵押物與從物為兩個以上人分別所有時，效力不及從物。

　　3、（1）先出租后抵押的，應(yīng)書面告知承租人，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃在期限內(nèi)對受讓人有效。（抵押不破租賃原則）（2）先抵押后出租，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具約束力。出租時，抵押人應(yīng)書面告知承租人 ，未書面告知的，抵押人對租賃人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　4、（1）抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押的情況（通知后并轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人是否就不能行使抵押權(quán)了？NO，對轉(zhuǎn)讓價款有優(yōu)先受償權(quán)）。

　　未通知抵押權(quán)人或未告知受讓人的，抵押人仍可行使抵押權(quán)，取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清債務(wù)后可向抵押人追償。

　　（2）抵押人轉(zhuǎn)讓未經(jīng)登記的抵押物，抵押權(quán)不得對抗受讓人，給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　5、轉(zhuǎn)讓的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可要求抵押人就債務(wù)清償提供相應(yīng)擔(dān)保；不提供，不得轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓所得價款，應(yīng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。

　　6、抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求其停止其行為。價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價值，或提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。拒絕時，可請求債務(wù)人履行債務(wù)，也可請求提前行使抵押權(quán)。抵押人對價值減少無過錯的，抵押權(quán)人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔(dān)保。未減少的部分，仍擔(dān)保。

　　（四）抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

　　抵押擔(dān)保的范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。合同另有約定的，按約定。

　　1、期滿債權(quán)人未受清償?shù)模�可協(xié)議折價等所得價款受償，協(xié)議不成的可起訴。（注意：未起訴債務(wù)人的，一般保證免除保證責(zé)任，未起訴連帶保證人的，連帶保證人免除責(zé)任）。但雙方協(xié)議折價清償?shù)�，不得損害順序在后的債權(quán)人的利益，受害人可以依據(jù)《合同法》申請法院撤銷。

　　抵押物折價等后，價款低于抵押權(quán)設(shè)定時約定價值的，就按抵押物實(shí)現(xiàn)的價值進(jìn)行清償。不足清償?shù)膫鶛?quán)，由債務(wù)人清償。

　　2、抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當(dāng)事人沒有約定的，按下列順序清償：

　�。�1）實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。（2）主債權(quán)的利息。（3）主債權(quán)。

　　3、債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息，按照下列順序清償：

　�。�1）收取孳息的費(fèi)用；（2）主債權(quán)的利息；（3）主債權(quán)。

　　4、抵押權(quán)人未將扣押抵押物的事實(shí)通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的，抵押權(quán)的效力不及于該孳息。

　　5、第三人提供抵押的，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)部分，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　6、城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬抵押物。

　　依法以承包的荒地的使用權(quán)或鄉(xiāng)村企業(yè)的廠房等建筑物的土地使用權(quán)抵押的，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地集體所有和土地用途。

　　7、抵押物滅失等，抵押權(quán)人可就該抵押物的保險金、賠償或補(bǔ)償金優(yōu)先受償。如抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)未屆清償期的，抵押權(quán)人可請求法院對保險金、賠償金或補(bǔ)償金等采取保全措施。

　�。ㄎ澹┪餀�(quán)擔(dān)保重合時的清償順序與責(zé)任承擔(dān)

　　1、 同一財(cái)產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，且抵押合同自登記之日生效的，按登記先后順序清償，抵押物登記的順序相同的，按債權(quán)比例清償；

　　2、 如抵押合同不需要登記，抵押合同自簽定之日生效的，按合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按債權(quán)比例清償

　　3、 登記的先于未登記的受償；因登記部門原因致使連續(xù)登記的，抵押第一次登記的日期，視為抵押登記的日期，并依此確定抵押權(quán)的順序。

　　4、 對動產(chǎn)抵押的特殊規(guī)定：同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，當(dāng)事人未辦理抵押物登記，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，各抵押權(quán)人按債權(quán)比例受償。

　　5、 同一債權(quán)有兩個以上抵押人的，

　　A、 權(quán)人放棄債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保的，其他抵押人可請求法院減輕或免除其應(yīng)承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任。

　　B、 當(dāng)事人對所擔(dān)保的債權(quán)份額或順序沒有約定或約定不明的，抵押權(quán)人可就其中任一或各個財(cái)產(chǎn)行使抵押權(quán)。（連帶形式）

　　6、 同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的

　　A、 順序在先的抵押權(quán)與該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時，該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人可以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。

　　B、 順序在后的抵押權(quán)的債權(quán)先到期，抵押權(quán)人只能就價值超出順序在先的抵押擔(dān)保債權(quán)部分受償。

　　7、 抵押權(quán)人先于質(zhì)權(quán)人受償，留置權(quán)人優(yōu)于抵押權(quán)人受償

　　8、 最高額抵押

　　A、 最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍：不包括抵押物因財(cái)產(chǎn)保全、執(zhí)行程序被查封后，或債務(wù)人抵押權(quán)人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。

　　B、 最高額抵押合同的最高限額、抵押期間變更，不得以其變更對抗順序在后的抵押權(quán)人。

　　C、 最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。****注意判斷題。

　　D、 實(shí)際發(fā)生債權(quán)高于最高限額時，以最高額為限擔(dān)保，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я�，低于最高限額時，以實(shí)際為限對抵押物優(yōu)先受償。

　　四、質(zhì)押 ——

　　〖yangjobe〗質(zhì)押與抵押相區(qū)別：

　�、� 債權(quán)人實(shí)際占有質(zhì)物，則質(zhì)物只包括動產(chǎn)（抵押還包括享有所有權(quán)或依法處分權(quán)的不動產(chǎn)）

　�、� 質(zhì)押合同為實(shí)踐合同，自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人時合同生效

　�、� 質(zhì)權(quán)人人對質(zhì)押物有保管義務(wù)

　�、� 質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)物的孳息（抵押只有在抵押物被法院依法扣押之日起才有權(quán)收取）

　�、� 動產(chǎn)質(zhì)押的可以轉(zhuǎn)質(zhì)，轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)效力優(yōu)于原質(zhì)權(quán)。（抵押權(quán)屬于從權(quán)利，不單獨(dú)轉(zhuǎn)讓）

　�、� 質(zhì)權(quán)人到期不獲清償?shù)模�可以繼續(xù)留置質(zhì)物，與出質(zhì)人協(xié)議折價、拍賣、變賣來償債。（抵押：協(xié)議不成的，可以向法院起訴）

　�、� 質(zhì)押：同一動產(chǎn)，只向一個債權(quán)人出質(zhì)（抵押：可向多人抵押）

　�。ㄒ唬﹦赢a(chǎn)質(zhì)押 ――最重要的特點(diǎn)是債權(quán)人對動產(chǎn)的占有。不占有合同不成立。

　　1、動產(chǎn)質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。

　　2、債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)為質(zhì)物。

　　3、質(zhì)押合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。質(zhì)押合同為實(shí)踐合同，自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效；質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人后，其質(zhì)權(quán)不能對抗第三人。出質(zhì)人以間接占有財(cái)產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達(dá)占有人時視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財(cái)產(chǎn)的，該行為無效。

　　4、因不可歸責(zé)于質(zhì)權(quán)人的事由而喪失對質(zhì)物的占有，質(zhì)權(quán)人可向不當(dāng)占有人請求停止侵害、恢復(fù)原狀、返還質(zhì)物。

　　5、質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)約定不明，或約定的出質(zhì)財(cái)產(chǎn)與實(shí)際移交的不一致，以實(shí)際交付占有的財(cái)產(chǎn)為準(zhǔn)。動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的效力及于質(zhì)物的從物。但，從物未隨質(zhì)物移交質(zhì)權(quán)人占有的，不及于從物。

　　合同不得約定，債權(quán)人未受償時，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有。

　　6、質(zhì)押擔(dān)保范圍—主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費(fèi)用、實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費(fèi)用，另約定的除外。

　　質(zhì)權(quán)的實(shí)行：

　　7、（1）債務(wù)履行期屆滿債務(wù)人履行債務(wù)的，或出質(zhì)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)返還質(zhì)物。（2）債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償?shù)模�質(zhì)權(quán)人可繼續(xù)留置質(zhì)物，與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)物折價，或依法拍賣、變賣質(zhì)物。（3）履行期屆滿，出質(zhì)人請求質(zhì)權(quán)人及時行使權(quán)利，而質(zhì)權(quán)人怠于行使權(quán)利致使質(zhì)物價格下跌的，造成的損失，質(zhì)權(quán)人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)物所生的孳息，孳息應(yīng)先充抵收取孳息的費(fèi)用。

　　8、質(zhì)權(quán)人負(fù)有保管質(zhì)物的義務(wù)。（1）因保管不善致使質(zhì)物滅失或毀損的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。（2）質(zhì)權(quán)人不能妥善保管可能毀損的，出質(zhì)人可要求提存，或要求提前清償債權(quán)而返還質(zhì)物。提存費(fèi)用由質(zhì)權(quán)人承擔(dān)。（3）質(zhì)權(quán)人使用、出租、處分質(zhì)物，須經(jīng)出質(zhì)人同意。未經(jīng)同意，給出質(zhì)造成損失的，應(yīng)賠償損失。（4）質(zhì)物有隱蔽瑕疵造成質(zhì)權(quán)人損害的，出質(zhì)人應(yīng)賠償損失，但質(zhì)權(quán)人明知而予以接受的除外。

　　9、（非質(zhì)權(quán)人原因）質(zhì)物有損壞的可能，危害質(zhì)權(quán)人權(quán)利的，可要求出質(zhì)人提供相應(yīng)擔(dān)保。不提供的，質(zhì)權(quán)人可拍賣或變賣，并與出質(zhì)人協(xié)議將拍賣所得用于提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或向與出質(zhì)人約定的第三人提存。

　　10、質(zhì)權(quán)因質(zhì)物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)作為出質(zhì)財(cái)產(chǎn)。

　　11、質(zhì)權(quán)人為擔(dān)保自己的債務(wù)，經(jīng)出質(zhì)人同意，以其所占有的質(zhì)物為第三人設(shè)定質(zhì)權(quán)的，應(yīng)在原質(zhì)權(quán)所擔(dān)保的范圍內(nèi)，超過的不具優(yōu)先受償效力。轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的效力優(yōu)于原質(zhì)權(quán)。未經(jīng)同意，轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)無效。

　　******權(quán)利質(zhì)押，質(zhì)權(quán)人不得再轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押。

　�。ǘ�）權(quán)利質(zhì)押

　　指財(cái)產(chǎn)權(quán)利出質(zhì)作為債權(quán)的擔(dān)保。動產(chǎn)質(zhì)押只指動產(chǎn)，抵押物可以是企業(yè)的動產(chǎn)和不動產(chǎn)。

　　財(cái)產(chǎn)權(quán)利有：

　　1、 匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單

　　2、 依法可轉(zhuǎn)讓的股份、股票；****非流通股股票出質(zhì)有專門規(guī)定。見下。

　　3、 依法可轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)和著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)

　　4、 依法可質(zhì)押的其他權(quán)利：如公路橋梁、公路遂道或公路渡口等不動產(chǎn)的收益權(quán)

　　1、生效日期規(guī)定：

　　（1） 以票據(jù)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。

　　（2） 上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日生效；

　�。�3） 非上市公司的股份出質(zhì)的，自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。質(zhì)權(quán)的效力及于股份、股票的孳息。

　�。�4） 以有限公司股份出質(zhì)的，適用股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效

　�。�5） 以依法可轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)和著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，應(yīng)訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記，合同自登記之日起生效。

　　2、出質(zhì)后轉(zhuǎn)讓的規(guī)定：

　�。�1） 以匯票、支票、本票、公司債券出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人沒有背書記載“質(zhì)押”字樣，票據(jù)、債券的出質(zhì)不得對抗善意第三人。――即：質(zhì)權(quán)人可以再轉(zhuǎn)讓。如果注明質(zhì)押字樣，再轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押的無效、。

　�。�2） 以票據(jù)、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)人再轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押的無效。

　�。�3） 股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但質(zhì)權(quán)人同意除外。（區(qū)別于以上的票據(jù)）出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得的價款應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。

　�。�4） 以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或許可他人使用，但質(zhì)權(quán)人同意者除外。出質(zhì)人未經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓或許可他人使用已出質(zhì)權(quán)利的，無效。出質(zhì)人所得轉(zhuǎn)讓費(fèi)、許可費(fèi)應(yīng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。

　　3、上市公司非流通股股東辦理股權(quán)質(zhì)押的規(guī)定

　�。�1） 上市公司持股5%以上（含）的股東將其股份質(zhì)押時，應(yīng)提交上市公司出具的董事會已獲知該事項(xiàng)的函件

　�。�2） 質(zhì)押股份的性質(zhì)是國有股的，出質(zhì)方須出具國有資產(chǎn)管理部門的批文

　�。�3） 質(zhì)押股份的性質(zhì)是發(fā)起人股的，上市公司須成立滿3年，應(yīng)提供成立時間證明及營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件

　�。�4） 金融類上市公司非流通股股權(quán)質(zhì)押達(dá)10%以上（含）的，應(yīng)當(dāng)有人行總行的批文，10%以下的須出具該上市公司董事會同意質(zhì)押的文件

　　（5） 質(zhì)押股份是工會持股的，須出具全體職工大會決議。

　　（6） 國有股東只限于為本單位及其全資或控股子公司提供質(zhì)押，用于質(zhì)押的國有股數(shù)量不得超過其所持該上市公司國有股總額的50%

　　五、留置

　　1、留置，是指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)留置該財(cái)產(chǎn)，以該財(cái)產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

　　注意兩個期限：債權(quán)期限和交付義務(wù)期限，債權(quán)期限要先于交付義務(wù)期限，才能行使留置權(quán)。

　　2、留置構(gòu)成要件——債權(quán)期限已到；債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動產(chǎn)；債權(quán)與財(cái)產(chǎn)的占有存在牽連關(guān)系。――＞這是與動產(chǎn)質(zhì)押的區(qū)別，質(zhì)押的動產(chǎn)與債沒有牽連關(guān)系，因此不能留置。

　　3、適于實(shí)踐合同——保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同、行紀(jì)合同。

　　4、債權(quán)人債權(quán)未屆清償期的，其交付占有標(biāo)的物的義務(wù)已屆清償期的，不能行使留置權(quán)，但債權(quán)人能證明債務(wù)人無支付能力的除外。

　　5、債權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)在合同中約定，債權(quán)人留置財(cái)產(chǎn)后，債務(wù)人應(yīng)在不少于兩個月的期限內(nèi)履行債務(wù)。未約定的，債權(quán)人留置債務(wù)人財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)確定兩個月以上的期限，通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行債務(wù)。未通知債務(wù)人履行義務(wù)，直接變價處分的，承擔(dān)賠償責(zé)任。債務(wù)人逾期仍不履行的，債權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價清償債務(wù)，也可依法拍賣、變賣留置物清償債務(wù)。

　　6、留置擔(dān)保范圍——主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費(fèi)用、實(shí)現(xiàn)留置權(quán)的費(fèi)用。

　　六、定金

　　1、定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。

　　2、實(shí)際交付定金多于或少于約定的，視為變更定金合同。收受定金一方提出異議并拒絕接受的，定金合同不生效。

　　3、當(dāng)事人約定以交付定金作訂立主合同擔(dān)保的，給付定金方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金，收受定金方拒絕訂立主合同的，應(yīng)雙倍返還。當(dāng)事人約定以交付定金作主合同成立或生效要件的，未支付定金，但主合同已履行或已履行主要部分，不影響主合同的成立或生效。

　　4、（1）因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外

　　（2）。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

　�。�3）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。

　　5、【2004新增】最高法解釋：出賣人向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如因當(dāng)事人一方原因未能訂立的，適用定金罰則。因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)返還定金。

　　幾種擔(dān)保形式的區(qū)別與聯(lián)系