2011年注冊會計師考試《經濟法》預習講義(77)

　　(三)上市公司的對外擔保(2007年綜合題)(P382)

　　1、股東大會

　　應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：

　　(1)上市公司及其控股子公司的對外擔�？傤~超過最近一期經審計凈資產50%以后提供的任何擔保。

　　(2)為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保。

　　(3)單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保。

　　(4)上市公司對股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保，必須由股東大會作出決議。股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。

　　【相關鏈接】上市公司在1年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額30%的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。

　　2、董事會

　　應由董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的2/3以上董事審議同意并做出決議。

　　【相關鏈接】上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關聯(lián)關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數(shù)的“無關聯(lián)關系”董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經“無關聯(lián)關系”董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關聯(lián)關系董事人數(shù)不足3人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。

　　二、保證(P382-387)

　　1、保證人(2005年綜合題)

　　(1)企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　(2)企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人。

　　2、保證方式

　　(1)一般保證

　　一般保證人享有先訴抗辯權，即在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

　　(2)連帶保證

　　當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，承擔“連帶”保證責任。(2006年綜合題、2009年原制度綜合題)

　　【例題·多選題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項中，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權的有( )。

　　A、債務人被宣告失蹤，且無可供執(zhí)行的財產

　　B、債務人移居國外，但國內有其購買現(xiàn)由親屬居住的住宅

　　C、債務人被宣告破產，中止執(zhí)行程序的

　　D、保證人曾以書面方式向主合同當事人表示放棄先訴抗辯權

　　【答案】ACD

　　3、共同保證(保證人≥2人)

　　(1)按份共同保證

　　按份共同保證是“保證人與債權人”約定按份額對主債務承擔保證義務。

　　(2)連帶共同保證

　　連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務或“保證人與債權人”之間沒有約定所承擔的保證份額。

　　【解釋1】“各保證人與債權人”沒有約定各自的保證份額，視為連帶共同保證。連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶，“保證人之間的內部約定”不得對抗債權人。

　　【解釋2】連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

　　4、保證責任

　　(1)保證擔保的范圍

　　當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用)承擔責任。

　　【相關鏈接1】抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。

　　【相關鏈接2】為上市公司發(fā)行的可轉換公司債券提供擔保的，應當為全額擔保，擔保范圍包括債券的本金及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。

　　(2)債權人轉讓債權

　　在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　(3)債務人轉讓債務

　　債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。

　　(4)主合同的變更

　　未經保證人同意的主合同變更，保證人的保證責任并不能解除：

　�、偃绻麥p輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;

　�、谌绻�加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任;

　�、圩兏�主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

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