第二節(jié) 貸款保證

　　所謂保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人必須按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證就是債權債務關系當事人以外的第三人擔保債務人履行債務的一種擔保制度。在成立保證擔保的情況下，如果債務人不履行債務，由保證人代為履行或者承擔連帶責任，以滿足債權人的清償要求。

　　一、保證人資格與條件(★★★)

　　(一)保證人資格

　　我國《擔保法》對保證人的資格作了明確的規(guī)定，只有那些具有代主債務人履行債務能力及意愿的法人、其他組織或者公民才能作保證人。

　　這一規(guī)定可以理解為以下兩個含義：

　　首先，作為保證人必須是具有民事行為能力的人，其次是保證人必須具有代為履行主債務的資力。

　　作為保證人不僅要滿足上述兩個要件，還要受下述各條件的限制：

　�、佟稉�保法》規(guī)定國家機關不得作保證人，但經(jīng)國務院批準對特定事項作保證人的除外。

　�、凇稉�保法》規(guī)定禁止政府及其所屬部門要求銀行等金融機構或者企業(yè)為他人提供擔保，并進一步規(guī)定銀行等金融機構或企業(yè)對政府及其所屬部門要求其為他人提供保證的行為，有權予以拒絕。

　�、邸稉�保法》規(guī)定醫(yī)院、學校等以公共利益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作保證人;規(guī)定醫(yī)院、學校等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體提供保證的保證合同無效，并且，提供保證的醫(yī)院、學校等以公益為目的的事業(yè)單位或社會團體等還要就提供保證的過錯承擔相應的民事責任。

　�、堋稉�保法》規(guī)定企業(yè)法人的分支機構或職能部門不能作保證人，企業(yè)法人的分支機構有該法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　(二)保證人評價

　　信貸人員應對保證人進行嚴格的調查、評價。對保證人的評價包括確認保證人的主體資格、評價保證人的代償能力和保證限額分析等幾個方面。

　　1.審查保證人的主體資格

　　①經(jīng)商業(yè)銀行認可的具有較強代為清償能力的、無重大債權債務糾紛的以下單位和個人可以接受為保證人：金融機構;從事符合國家法律、法規(guī)的生產經(jīng)營活動的企業(yè)法人;從事經(jīng)營活動的事業(yè)法人;其他經(jīng)濟組織;自然人;擔保公司。

　�、谏虡I(yè)銀行不可接受下列單位作為保證人：國家機關，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外;以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，包括學校、幼兒園、醫(yī)院、科學院、圖書館、廣播電臺、電視臺等;無企業(yè)法人的書面授權或者超出企業(yè)法人書面授權范圍提供保證的企業(yè)法人的分支機構;企業(yè)法人的職能部門。

　　2.評價保證人的代償能力

　　對符合主體資格要求的保證人應進行代償能力評價。對保證人代償能力的評價，包括代償能力現(xiàn)實狀況評價和代償能力變動趨勢分析，并按照規(guī)定程序審定保證人的信用等級，測算信用風險限額。

　　3.保證人保證限額分析

　　保證人保證限額，是指根據(jù)客戶信用評級辦法測算出的保證人信用風險限額減去保證人對商業(yè)銀行的負債(包括或有負債)得出的數(shù)值。

　　4.保證率的計算

　　在計算出保證限額后，還應計算保證率。通過計算保證率，進一步衡量保證擔保的充足性，保證率計算公式為：保證率=申請保證貸款本息/可接受保證限額×100%

　　5.評價報告

　　經(jīng)評價符合保證人條件的，由信貸人員撰寫“商業(yè)銀行擔保評價報告”隨信貸審批材料一并報送評價審查人員。如不符合條件，應及時將保證人材料退還，并要求債務人另行提供保證人或提供其他擔保方式。擔保評價審查人員及審定人員應認真審查保證人的材料和“商業(yè)銀行擔保評價報告”，并簽署意見。

　　二、貸款保證風險(★★★)

　　(一)貸款保證存在的主要風險因素

　　貸款保證存在的主要風險因素包括了以下幾個方面：

　　1.保證人不具備擔保資格

　　擔保人不能為國家機關、以公益為目的的事業(yè)單位或企業(yè)法人的職能機構。

　　2.保證人不具備擔保能力

　　如果保證人沒有能夠代為清償借款人的財產，或者有財務但不具有處分權，或者有處分權但無法變現(xiàn)清償。這樣的擔保形同虛設。

　　3.虛假擔保人

　　借款人以不同名稱的公司向同一家銀行的多個基層單位借款，而且相互提供擔保，借款和擔保人公司的法定代表人往往也是同一人兼任的。這樣的貸款，帶有一定程度的詐騙性質，具有較大的風險性。

　　4.公司互保

　　甲公司在申請借款時因銀行要求，不得不尋找業(yè)務關系較為密切的乙公司作為其保證人。但乙公司或者自身借款需要或者擔心自己被卷入擔保糾紛而遭受經(jīng)濟損失，故而反過來也要求甲公司為其向銀行借款時作擔保。這樣就形成了甲乙公司之間的互保(互相保證)。這種行為在法律上并沒有被禁止，但銀行也必須小心對待。因為互保企業(yè)，只要其中一方出問題被其他銀行追訴，另一方可能由于承擔保證責任而出現(xiàn)問題。

　　5.保證手續(xù)不完備，保證合同產生法律風險

　　辦理一筆保證貸款通常需要保證人出具保證函，與貸款銀行簽訂保證合同。這些法律性文件都必須有法定代表人簽字并加蓋公章才能生效，銀行方面需要核對簽字與印章。但在操作中，可能出現(xiàn)有公章但未有法定代表人簽字，或者是有法定代表人簽字但未加蓋公章，或者是未對上述簽字蓋章的真實性進行驗證等重大遺漏。此外，還存在保證合同條款約定不明確，不符合法律法規(guī)的要求等一系列問題。這些都將使保證合同產生重大隱患，甚至導致合同無效。

　　6.超過訴訟時效，貸款喪失勝訴權

　　有關訴訟時效問題，我國《民法通則》第l35條明確規(guī)定：向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效勰闖為2年，法律另有規(guī)定的除外。第137條規(guī)定：訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。因此，就一筆保證貸款而言，如果逾期時間超過2年，2年期間借款人未曾歸還貸款本息，而貸款銀行又未采取其他措施使訴訟時效中斷，那么該筆貸款訴訟時效期間已超過，將喪失勝訴權。同樣，就保證責任而言，如果保證合同對保證期間有約定，應依約定;如果保證合同未約定或約定不明，則保證責任自主債務履行期屆滿之日起6個月，在上述規(guī)定的時期內債權人未要求保證人承擔保證責任，保證人免除保證責任。

　　(二)貸款保證的風險防范

　　1.核保

　　為了防范保證貸款的風險，商業(yè)銀行所要做的就是核實保證。核實保證簡稱為“核保”，是指去核實保證人提供的保證是在自愿原則的基礎上達成的，是保證人真實意思的表示。強制提供的保證，保證合同無效。商業(yè)銀行接受企業(yè)法人為保證人的，要注意驗證核實以下幾點：

　�、俜ㄈ撕头ㄈ舜�表簽字印鑒的真?zhèn)�，在保證合同上簽字的人須是有權簽字人或經(jīng)授權的簽字人，要嚴防假冒或偽造的簽字。

　�、谄髽I(yè)法人出具的保證是否符合該法人章程規(guī)定的宗旨或授權范圍，對已規(guī)定對外不能擔保的，商業(yè)銀行不能接受為保證人。

　　③股份有限公司或有限責任公司的企業(yè)法人提供的保證，需要取得董事會決議同意或股東大會同意。未經(jīng)上述機構同意的，商業(yè)銀行不應接受為保證人。

　�、苤型夂腺Y、合作企業(yè)的企業(yè)法人提供的保證，需要提交董事會出具的同意擔保的決議及授權書、董事會成員簽字的樣本，同時提供由中國注冊會計師事務所出具的驗資報告或出資證明。

　�、莺吮１仨氹p人同去，尤其是對于初次建立信貸關系的企業(yè)，更應強調雙人實地核保的制度。一人去有可能被保證人蒙騙，或與企業(yè)勾結出具假保證，而雙人能起到制約作用。

　�、藓吮Ｈ吮仨氂H眼所見保證人在保證文件上簽字蓋章，并做好核保證實書，留銀行備查。如有必要，也可將核保工作交由律師辦理。

　　2.簽訂好保證合同

　　商業(yè)銀行經(jīng)過對保證人的調查核保，認為保證人具備保證的主體資格，同意貸款后，在簽訂借款合同的同時，還要簽訂保證合同，作為主合同的從合同。

　　(1)保證合同的形式

　　保證合同要以書面形式訂立，以明確雙方當事人的權利和義務。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，書面保證合同可以單獨訂立，包括當事人之間的具有擔保性質的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔保條款。

　　(2)保證合同訂立方式

　　保證人與商業(yè)銀行可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)商在最高貸款限額內就一定期間連續(xù)發(fā)生的貸款訂立一個保證合同，后者大大簡化了保證手續(xù)。最高貸款限額包括貸款余額和最高貸款累計額，在簽訂保證合同時需加以明確，以免因理解不同發(fā)生糾紛。

　　(3)保證合同的內容

　　應包括被保證的主債權(貸款)‘種類和數(shù)額、貸款期限、保證的方式、保證擔保的范圍、保證的期限及雙方認為需要約定的其他事項。尤其是從合同之間的當事人名稱、借款與保證金額、有效日期等，一定要銜接一致。

　　3.貸后管理

　　銀行辦完保證貸款手續(xù)并發(fā)放貸款后，需注意以下容易發(fā)生問題的環(huán)節(jié)。

　�、俦ＷC人的經(jīng)營狀況是否變差，或其債務是否增加，包括向銀行借款或又向他人提供擔保。

　　②銀行與借款人協(xié)商變更借款合同應經(jīng)保證人同意，否則可能保證無效。表現(xiàn)為：辦理貸款展期手續(xù)時，未經(jīng)保證人同意，展期后的貸款，保證人不承擔保證責任。另外，借款人到期不能按時還款，經(jīng)協(xié)商銀行同意對借款人發(fā)放一筆新貸款用于歸還拖欠的舊貸款，但在簽訂新的貸款合同時可能寫上“貸款用于購買原材料，補充流動資金不足”。這就出現(xiàn)與實際用途(歸還舊貸款)不符的情況，某些沒有誠意的保證人以此為由，提出不承擔保證責任。因此，除事前有書面約定外，銀行對借款人有關合同方面的修改，都應取得保證人書面意見，否則保證可能由此落空。

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