2010年政法干警考試《民法學(xué)》全真模擬試題(3)

　　三、簡答題

　　41.[參考答案]無權(quán)代理行為是指行為人在沒有代理權(quán)的情況下以他人名義實(shí)施的民事行為。無權(quán)處分行為是指行為人在沒有處分權(quán)的情況下，以自己的名義實(shí)施的處分行為。

　　兩者區(qū)別如下：從性質(zhì)上看，兩者均屬于效力待定的民事行為，行為人都是在欠缺某種權(quán)利的情況下實(shí)施民事行為，只是無權(quán)代理行為人欠缺的是代理權(quán)，而無權(quán)處分的行為人欠缺的是處分權(quán)。兩者最大的區(qū)別在于行為人是以誰的名義實(shí)施民事行為，無權(quán)代理的行為人是以本人的名義實(shí)施民事行為，而無權(quán)處分的行為人是以自己的名義實(shí)施民事行為，而不是以權(quán)利人或他人的名義實(shí)施相關(guān)的民事行為。

　　42.[參考答案]不當(dāng)?shù)美�的�?gòu)成要件包括以下四個(gè)方面：(1)須一方受到利益，即一方當(dāng)事人因一定的事實(shí)結(jié)果而使其得到一定的財(cái)產(chǎn)利益。(2)須一方受到損失。這里的所謂的受到損失，是指因一定的事實(shí)結(jié)果使財(cái)產(chǎn)利益的總額減少，既包括積極的損失，也包括消極的損失。(3)須一方受利益與一方受損失間有因果關(guān)系。所謂受利益與受損失間有因果關(guān)系，是指它方的損失是因一方的受益造成的，一方受益是它方受損的原因，受益與受損二者之間有變動(dòng)的關(guān)聯(lián)性。(4)須無合法的根據(jù)，這是不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成的實(shí)質(zhì)性要件。

　　43.[參考答案]人身關(guān)系，是人們?cè)谏鐣?huì)生活中形成的具有人身屬性，與主體的人身不可分離的、不是以經(jīng)濟(jì)利益而是以特定精神利益為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。民法調(diào)整的人身關(guān)系具有以下特點(diǎn)：

　　(1)主體的地位平等;

　　(2)與民事權(quán)利的享受和行使有關(guān);

　　(3)與主體的人身不可分離且不具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容。

　　四、論述題

　　44.[參考答案]侵權(quán)民事責(zé)任和違約責(zé)任都是民事責(zé)任，但仍然存在著重大的差別。侵權(quán)民事責(zé)任和違約責(zé)任的區(qū)別主要有以下幾個(gè)方面。

　　(1)歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任一般采取無過錯(cuò)的責(zé)任原則，例外采取過錯(cuò)責(zé)任原則;而侵權(quán)民事責(zé)任則一般采取過錯(cuò)責(zé)任原則，例外采取無過錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。

　　(2)構(gòu)成要件不同。構(gòu)成違約責(zé)任，一般行為人主觀上有過錯(cuò)為要件，違約金的交付及定金罰則的適用不以其違約行為給對(duì)方造成的損失為要件;而構(gòu)成侵權(quán)民事責(zé)任，行為人主觀上一是否須有過錯(cuò)，依其適用的歸責(zé)原則的不同有所不同，但一定損害后果的存在是構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的必要條件。

　　(3)舉證責(zé)任不同。在違約責(zé)任中，由于一般實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，違約方只有證明具有法定的或者約定的免責(zé)事由才可免責(zé);而在侵權(quán)的民事責(zé)任中，一般侵權(quán)行為的受害人有義務(wù)就加害人有無過錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任，在特殊的民事侵權(quán)行為中，即使加害人舉證證明自己沒有過錯(cuò)也不能免責(zé)。

　　(4)免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)條件以外，合同的當(dāng)事人還可以事先約定不承擔(dān)民事責(zé)任的情況，但當(dāng)事人不得事先約定免除故意或重大的過失責(zé)任。即使就不可抗力來說，當(dāng)事人也可以就不可抗力的范圍事先約定。而在侵權(quán)的民事責(zé)任中，免責(zé)條件只能是法定的，當(dāng)事人不得事先約定免責(zé)條件，也不得對(duì)不可抗力的范圍事先約定。

　　(5)責(zé)任形式不同。違約責(zé)任的形式主要有強(qiáng)制實(shí)際履行、支付違約金、賠償損失等。而侵權(quán)的民事責(zé)任的形式有停止侵害、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠償損失等，違約責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任;而侵權(quán)責(zé)任既包括財(cái)產(chǎn)責(zé)任，也包括非財(cái)產(chǎn)的責(zé)任。

　　(6)損害賠償?shù)姆秶�不同。在違約責(zé)任中，損害賠償?shù)呢?zé)任只限于財(cái)產(chǎn)損害，不包括人身損害和其他的非財(cái)產(chǎn)損害，且當(dāng)事人可以在合同中約定賠償損失額，如果沒有約定，賠償額應(yīng)相當(dāng)于受害人因違約收到的損失，但是不得超過違約方訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)遇見到的違約可能造成的損失;而在侵權(quán)的民事責(zé)任中，損害賠償責(zé)任的范圍不限于財(cái)產(chǎn)損害，而且包括人身傷害。侵權(quán)的民事責(zé)任中不僅包括直接損失，也包括間接損失，且損害賠償?shù)姆秶�是法定的，不能因�?dāng)事人的事先約定而改變。

　　五、案例分析題

　　45.[參考答案]本題考查無民事行為能力人的著作權(quán)保護(hù)問題。首先應(yīng)該明確著作權(quán)的主體法律沒有任何限制，掌握了這一點(diǎn)就理清了分析本題的思路，在此基礎(chǔ)上可以解決著作權(quán)的歸屬問題以及侵權(quán)問題。關(guān)于第(2)問應(yīng)用法人的一般知識(shí)可以解決。

　　(1)按照民法通則的規(guī)定，公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。著作權(quán)是一項(xiàng)民事權(quán)利，包括作者署名權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。小強(qiáng)對(duì)自己的作品享有著作權(quán)，也當(dāng)然享有署名權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。

　　(2)該兒童讀物出版社是教育廳下屬的一個(gè)具有獨(dú)立法人資格的企業(yè)，不是教育廳的工作部門�！睹穹ㄍ▌t》第36條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。”因而兒童讀物出版社在沒有得到教育廳授權(quán)的情況下，其行為僅代表自己的意志，不能代表教育廳，它必須對(duì)自己行為的后果負(fù)責(zé)。該兒童讀物出版社與小強(qiáng)之間的關(guān)系是平等主體間的民事關(guān)系，適用平等自愿、等價(jià)有償?shù)脑瓌t，該兒童讀物出版社選用小強(qiáng)的作品，就應(yīng)該依照我國《著作權(quán)法》為小強(qiáng)署名并支付報(bào)酬。

　　46.[參考答案](1)雖然不可抗力是法定的免責(zé)條款，但鑒于甲乙之間不符合法定的解除合同的情形，同時(shí)解除權(quán)的行使要以通知為要件，故該合同沒有解除。

　　(2)洪水暴發(fā)屬于不可抗力，因洪水引起的交通中斷所造成的不能履行帶來的損失，甲方不承擔(dān)賠償責(zé)任;但發(fā)生不可抗力以后，甲方負(fù)有通知的義務(wù)，由于其未盡通知義務(wù)而造成的損失，則要承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　(3)乙商店不受領(lǐng)構(gòu)成違反了買賣合同的規(guī)定。雖然合同雙方約定的履行期限已過，但合同尚未解除，乙商店不能拒絕受領(lǐng)。

　　(4)甲廠因部分洗衣粉滅失及降價(jià)所受的損失雖然同樣是由于不可抗力而引起的，但既然合同沒有解除，依合同約定運(yùn)到B地火車站即算交付，故可以要求乙商店予以賠償。但甲廠在遲延履行后發(fā)貨時(shí)，并未通知對(duì)方，對(duì)損失的形成也有一定責(zé)任，故依據(jù)公平責(zé)任也應(yīng)分擔(dān)一定的損失。故不論乙商店是否拒絕受領(lǐng)，鑒于貨物業(yè)已交付，”所以因此而遭受的損失，即使是不可抗力亦要由乙商店承擔(dān)主要責(zé)任。