2010年政法干警考試《民法學》專題講義(18)

　　專題十八 擔保一般

　　2，在借貸，買賣，貨物運輸，加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現(xiàn)的，可以依照本法設定擔保

　　本法規(guī)定的擔保方式有保證，抵押，質押，留置和定金

　　3，擔�；顒討�當遵循平等，自愿，公平，誠實信用的原則

　　5，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效，擔保合同另有約定的，按照約定

　　擔保合同被確認無效后，債務人，擔保人，債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任

　　28，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任

　　債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任

　　93，本法所稱保證合同，抵押合同，質押合同，定金合同可以是單獨訂立的書面合同，包括當事人之間的具有擔保性質的信函，傳真等，也可以是主合同中的擔保條款

　　知識點

　　1，從屬性：成立，變更，效力，消滅，訴訟，范圍，強度，移轉

　　2,成立方式--主合同中訂立擔保條款/單獨訂立擔保合同/擔保性質的信函，傳真/保證人在主合同中以保證人身份簽字

　　所有的擔保合同都是要式合同

　　3，無效

　　---國家機關，公益法人違法提供的

　　---以法律，法規(guī)禁止流通，不可轉讓的財產設定的

　　---違反公司法60條

　　---對外擔保

　　4，無效擔保合同的責任

　　主合同有效，擔保合同無效

　　--債權人無過錯，擔保人，債務人對債權人承擔連帶責任

　　--債權人，擔保人軍有過錯，擔保人承擔不能償還部分的1/2

　　主合同無效導致?lián)�保合同無效

　　---擔保人無過錯的，擔保人免責

　　---擔保人有過錯的，擔保人承擔不能償還部分的1/3

　　5，反擔保

　　反擔保人為債務人： 低壓，質押

　　反擔保人為債權人：保證，抵押，質押

　　定金，留置不可為反擔保方式

　　債權人與反擔保人之間不存在任何合同關系，故債權人不得主張對反擔保人的權利

　　6，物保與人保關系

　　---債務人提供的物保與第三人保證并存

　　先實現(xiàn)物保責任，后實現(xiàn)保證責任

　　債權人放棄物保的，保證人在其棄權范圍內免責

　　債權人在主債務期滿后怠于行使物保致使擔保物損毀的，適用前項

　　擔保物因不可抗力滅失且無代位物的，保證人承擔全部擔保責任

　　物飽合同被確認無效，被撤消，債權人有過錯的，保證人在擔保物價值內免責

　　--另一第三人提供的物保與第三人保證并存

　　物保，人保分別約定擔保分額的，為按份之債

　　否則，負連帶責任，無先后之分

　　若 擔保物價值高于主債務一半的，推定為均額，若低于的，余額為保證人承擔

　　7，物保與物保的關系

　　債權人放棄債務人物保時，其他物保人在棄權范圍內免責

　　兩個第三人提供的抵押并存于同一債權的，有約定的從約定，無約定的，推定為連帶共同抵押

　　子法條

　　擔保法解釋

　　2，反擔保人可以是債務人，也可以是債務人以外的其他人

　　反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證，抵押，或質押

　　3，國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據(jù)擔保法第五條第二款的規(guī)定處理。

　　4董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。

　　5法律、法規(guī)禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。

　　以法律、法規(guī)限制流通的財產設定擔保的，在實現(xiàn)債權時，人民法院應當按照有關法律、法規(guī)的規(guī)定對該財產進行處理。

　　6有下列情形之一的，對外擔保合同無效：

　　(一)未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的;

　　(二)未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的;

　　(三)為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的;

　　(四)無權經(jīng)營外匯擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業(yè)法人提供外匯擔保的;

　　(五)主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經(jīng)擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

　　7，主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。

　　8， 主合同無效而導致?lián)�保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

　　9，擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。

　　擔保人可以根據(jù)承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟。

　　22，第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。

　　主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　86，債務人或者第三人未按質押合同約定的時間移交質物的，因此給質權人造成損失的，出質人應當根據(jù)其過錯承擔賠償責任。

　　123，同一債權上數(shù)個擔保物權并存時，債權人放棄債務人提供的物的擔保的，其他擔保人在其放棄權利的范圍內減輕或者免除擔保責任。

　　128，債權人向人民法院請求行使擔保物權時，債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟。

　　同一債權既有保證又有物的擔保的，當事人發(fā)生糾紛提起訴訟的，債務人與保證人、抵押人或者出質人可以作為共同被告參加訴訟。

　　129，主合同和擔保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應當根據(jù)主合同確定案件管轄。擔保人承擔連帶責任的擔保合同發(fā)生糾紛，債權人向擔保人主張權利的，應當由擔保人住所地的法院管轄。

　　主合同和擔保合同選擇管轄的法院不一致的，應當根據(jù)主合同確定案件管轄。

　　公司法

　　60，董事，經(jīng)理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保

　　擔保法

　　50，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。

　　52，抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅

　　75，下列權利可以質押：

　　(一)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;

　　(二)依法可以轉讓的股份、股票;

　　(三)依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權;

　　(四)依法可以質押的其他權利

　　88，留置權因下列原因消滅：

　　(一)債權消滅的;

　　(二)債務人另行提供擔保并被債權人接受的。

　　海商法

　　18，抵押權人將被抵押船舶所擔保的債權全部或者部分轉讓他人的，抵押權隨之轉移