(二)保證

　　1.保證和保證人

　　(1)保證是指第三人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證是保證人與債權(quán)人之間的合同關(guān)系。

　　(2)保證人的主體資格

　　①國家機關(guān)、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作保證人。

　�、谠诮�(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的情況下，國家機關(guān)可以作保證人。

　�、燮髽I(yè)法人的職能部門不得作為保證人;其分支機構(gòu)有法人“書面授權(quán)”的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　(3)企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任;債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔責任。

　　企業(yè)法人的分支機構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，如果法人的書面授權(quán)范圍不明，法人的分支機構(gòu)應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。

　　(4)企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔。

　　2.保證合同和保證方式【2013年單選題、2012年多選題】

　　(1)保證合同

　�、俦ＷC合同必須采用書面形式。

　�、诘谌藛畏揭詴嫘问较騻鶛�(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。

　�、壑骱贤须m然沒有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　(2)保證方式

　　①保證的方式有-般保證和連帶責任保證兩種。

　　【提示】當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。-般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，連帶責任保證的保證人則不享有。所謂先訴抗辯權(quán)，是指在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行用于清償債務前，對債權(quán)人可拒絕承擔保證責任。但有下列情形之-的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：

　　第-，債務人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的，如債務人下落不明，移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行;

　　第二，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;

　　第三，保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

　�、谕�-債務有兩個以上保證人的，可以分為按份共同保證與連帶共同保證。

　　第-，按份共同保證

　　按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內(nèi)對債務人行使追償權(quán)。

　　【舉例】甲公司向乙銀行貸款100萬元，丙公司、丁公司為保證人。根據(jù)保證合同的約定，丙公司的保證責任為90萬元，丁公司的保證責任為10萬元。如果債務人甲公司到期不能清償債務，債權(quán)人乙銀行可以要求丙公司承擔90萬元的保證責任。丙公司承擔了90萬元的保證責任后，只能向債務人甲公司行使追償權(quán)，不能要求丁公司清償。

　　第二，連帶共同保證

　　兩個以上保證人對同-債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。

　　連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何-個保證人承擔全部保證責任。連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償?shù)牟糠�，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。

　　【舉例】甲公司向乙銀行貸款100萬元，丙公司、丁公司為保證人。丙、丁之間內(nèi)部約定，由丙承擔60%的保證責任，丁承擔40%的保證責任。但丙、丁在與債權(quán)人乙銀行簽訂保證合同時，未約定各自的保證份額。根據(jù)規(guī)定.各保證人與債權(quán)人沒有約定各自保證份額時，視為連帶共同保證。因此，當債務人甲公司到期不能償還貸款時，由保證人丙、丁對債權(quán)人承擔連帶責任。

　　3.保證責任

　　(1)保證的責任范圍：包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證人在約定的保證擔保范圍內(nèi)承擔保證責任，當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　(2)主合同變更的責任處理。

　�、俦ＷC期問，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。但保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔保證責任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　②保證期間，債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓部分債務未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務，不再承擔保證責任。

　�、蹅鶛�(quán)人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的：

　　第-，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;

　　第二，如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

　　(8)共同擔保(同-債權(quán)既有保證又有物的擔保)。

　　①當事人有約定：

　　被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)。

　�、诋斒氯宋醇s定或者約定不明確：債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)。

　　第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務人追償。

　　(4)其他情形下的保證責任。

　　①保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權(quán)人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。

　�、诒ＷC人對債務人的注冊資金提供保證的，債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔連帶保證責任。

　　(5)保證人的追償權(quán)。

　　①保證期間，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。

　�、趥鶛�(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠�，保證人仍應當承擔保證責任。債權(quán)人要求保證人承擔保證責任的，應當在“破產(chǎn)程序終結(jié)后”6個月內(nèi)提出。

　�、蹅鶛�(quán)人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。

　　4.保證期間

　　【提示】保證期間的作用主要在于界定保證人是否承擔保證責任，債權(quán)人如果在保證期間內(nèi)行使權(quán)利的，保證人需要按照規(guī)定承擔保證責任，如果債權(quán)人沒有在保證期間內(nèi)行使權(quán)利的，保證人的保證責任免除。

　　(1)雙方約定或法律規(guī)定。

　　保證人與債權(quán)人約定保證期間的，按照約定執(zhí)行。

　　(2)未約定——主債務履行期屆滿之日起6個月。

　　保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

　　(3)視為未約定——主債務履行期屆滿之日起6個月。

　　保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

　　(4)視為約定不明確——主債務履行期屆滿之日起2年。

　　保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

　　(5)在合同約定的保證期間，債權(quán)人未對-般保證的“債務人”提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。

　　【提示】-般保證方式下，由于保證人享有先訴抗辯權(quán)，因此，債權(quán)人不能直接向保證人提起訴訟或者申請仲裁，只能向債務人提起，法律認定，只要債權(quán)人在約定的保證期間向債務人提起訴訟或申請仲裁的，保證人的責任就不能免除(不用考慮審判時間的長短)。

　　(6)在合同約定的保證期間內(nèi)，債權(quán)人未要求連帶責任保證的“保證人”承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

　　【提示】連帶責任保證方式下，由于保證人不享有先訴抗辯權(quán)，因此，債權(quán)人在主債務人不清償債務的情況下，可以直接要求保證人承擔保證責任，法律認定，只要債權(quán)人在約定的保證期間向保證人行使權(quán)利的，保證人的責任就不能免除。

　　5.保證合同的訴訟時效

　　(1)-般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　【舉例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，C企業(yè)作為-般保證人(保證期間為2011年1月1日-6月30日)。如果A企業(yè)到期不能還本付息，則B銀行應當在保證期間內(nèi)首先對債務人A提起訴訟。假設B銀行于2011年4月1日對A提起訴訟，人民法院判決書的生效時間為2011年6月1日，則B銀行可以在2013年6月1日前對保證人C提起訴訟(訴訟時效期間從2011年6月1日開始計算，期間為2年)。

　　(2)連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　【舉例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，C企業(yè)作為連帶保證人(保證期間為2011年1月1日-6月30日)。如果A企業(yè)到期不能還本付息，則B銀行可以在保證期間內(nèi)直接要求C企業(yè)承擔保證責任。假設B銀行于2011年4月1日要求C企業(yè)承擔保證責任，遭到C的拒絕，則B銀行可以在2013年4月1日前對保證人C提起訴訟(保證的訴訟時效從2011年4月1日開始計算，期間為2年)。

　　(3)保證人對債務人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔責任之日起開始計算。

　　(4)-般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷。連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。-般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

　　【例題5·單選題】2013年1月1日，甲企業(yè)向銀行貸款100萬元，乙企業(yè)為甲企業(yè)的銀行債務提供保證，保證方式為連帶責任保證。2013年7月1日，貸款期限屆滿，甲企業(yè)不能清償?shù)狡诘膫鶆�，銀行在2013年8月1日時要求乙承擔保證責任，乙企業(yè)于2013年8月10日按照合同約定清償了債務，那么乙企業(yè)對甲企業(yè)追償權(quán)的訴訟時效的開始計算時間為(　　)。

　　A.2013年7月1日

　　B.2013年8月1日

　　C.2013年8月10日

　　D.201 3年1月1日

　　【答案】C

　　【解析】本題考核保證合同訴訟時效的界定。根據(jù)規(guī)定，保證人對債務人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔責任之日起開始計算。

　　表5.5保證的訴訟時效中止與中斷

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