2012注冊會計師《經(jīng)濟法》強化輔導(dǎo)講義：第3章(3)

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　　第三節(jié)　中外合作經(jīng)營企業(yè)法律制度

　　一、合營企業(yè)與合作企業(yè)的比較

　　相同點：

　　1.注冊資本與投資總額的關(guān)系

　　2.出資期限

　　3.出資轉(zhuǎn)讓

　　不同點：

　　1.組織形式

　　(1)中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式為有限責任公司;

　　(2)中外合作經(jīng)營企業(yè)的組織形式取決于是否具有法人資格：具有法人資格的，其組織形式為有限責任公司;不具有法人資格的，其合作各方的關(guān)系是一種合伙關(guān)系。

　　2.投資回收

　　(1)中外合資經(jīng)營企業(yè)的外國合營者在合營期內(nèi)不得先行回收投資，只能在企業(yè)解散清算后才能回收投資;

　　(2)中外合作經(jīng)營企業(yè)的中外合作者如果在合作企業(yè)合同中約定合作期限屆滿時合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)無償歸中國合作者所有的，其外國合作者在合作期限內(nèi)可以先行回收投資。

　　3.利潤分配

　　(1)合營企業(yè)的稅后利潤中可向出資人分配的利潤，按照合營企業(yè)各方出資比例進行分配。合營企業(yè)以前年度尚未分配的利潤，可并入本年度的可分配利潤中進行分配。合營企業(yè)以前年度的虧損未彌補前不得分配利潤。

　　(2)中外合作經(jīng)營企業(yè)的收益按照合作企業(yè)合同約定的比例和方式進行分配：可以采取凈利潤分成、產(chǎn)品分成或者產(chǎn)值分成等分配方式。

　　4.經(jīng)營期限

　　(1)合營企業(yè)可以在合同中約定合營期限，也可以不約定;只有某些特殊行業(yè)必須約定合營期限。

　　(2)合作企業(yè)的合作期限必須在合同中訂明。

　　5.董事長的產(chǎn)生方式不同

　　(1)合營企業(yè)的董事長由合營各方協(xié)商確定或者由董事會選舉產(chǎn)生，一方擔任董事長的，另一方擔任副董事長;

　　(2)合作企業(yè)的董事長由合作企業(yè)章程規(guī)定，一方擔任董事長的，另一方擔任副董事長。

　　6.董事的任期不同

　　合營企業(yè)董事的任期為4年;合作企業(yè)董事的任期不得超過3年 。

　　7.董事會的特別決議不同

　　(1)合營企業(yè)董事會的特別決議：①合營企業(yè)章程的修改;②合營企業(yè)的中止、解散;③注冊資本的增加、減少;④合營企業(yè)的合并、分立。

　　(2)合作企業(yè)董事會的特別決議：①合作企業(yè)章程的修改;②合作企業(yè)的解散;③注冊資本的增加、減少;④合作企業(yè)的合并、分立和變更組織形式;⑤合作企業(yè)的資產(chǎn)抵押。

　　【例題·單選題】下列有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)與中外合作經(jīng)營企業(yè)共同特點的表述中，符合外商投資企業(yè)法律制度規(guī)定的是(　)。(2007年)

　　A.二者的中外投資者均可以是公司、企業(yè)、經(jīng)濟組織或者個人

　　B.二者的中外投資者均以其投資額為限對企業(yè)的債務(wù)承擔有限責任

　　C.二者的注冊資本均為在工商行政管理機關(guān)登記的中外投資各方認繳的出資額之和

　　D.二者均由中外投資各方共同投資、共同經(jīng)營、按各自的出資比例共擔風險、共負盈虧

　　『正確答案』C

　　『答案解析』(1)根據(jù)規(guī)定，合營企業(yè)和合作企業(yè)的“外國投資者”可以是個人，“中方投資者”必須是公司、企業(yè)或者組織;A錯誤。(2)承擔責任形式上，不具有法人資格的合作企業(yè)的合伙人之間是合伙關(guān)系，承擔無限連帶責任;B錯誤。(3)盈虧分配上，合作企業(yè)屬于契約式企業(yè)，中外合作各方不以投資數(shù)額、股權(quán)等作為利潤分配的依據(jù)，而是通過簽訂合同具體確定各方的權(quán)利和義務(wù);D錯誤。

　　【例題·多選題】甲公司欲與某外國公司設(shè)立一中外合資經(jīng)營企業(yè)，就相關(guān)事項咨詢律師。下列選項錯誤的是(　)。

　　A.合資企業(yè)自審批機關(guān)批準之日起成立

　　B.合資企業(yè)章程中可以約定由公司總經(jīng)理擔任公司的法定代表人

　　C.合資企業(yè)作為有限責任公司應(yīng)按照《公司法》規(guī)定設(shè)股東會作為其權(quán)力機構(gòu)

　　D.合資企業(yè)合同只能約定按各方的出資比例分配利潤

　　『正確答案』ABC

　　『答案解析』(1)在中國境內(nèi)設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)，必須經(jīng)國務(wù)院對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門即商務(wù)部審查批準，發(fā)給批準文件。中外合資經(jīng)營企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期即為該合資企業(yè)的成立日期;A錯誤。(2)董事長是合資企業(yè)的法人代表;B錯誤。(3)董事會是合資企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu);C錯誤。D的說法“合資企業(yè)合同只能約定按各方的出資比例分配利潤”本身正確，不當選;本題正確答案ABC。

　　二、合作企業(yè)的協(xié)議、合同和章程

　　1.合作企業(yè)“協(xié)議、合同、章程”自審查批準機關(guān)頒發(fā)批準證書之日起生效;

　　2.在合作期限內(nèi)，合作企業(yè)“協(xié)議、合同、章程”有重大變更的，須經(jīng)審查批準機關(guān)批準;合作企業(yè)協(xié)議的內(nèi)容與合同不一致的，以“合作合同”為準。

　　三、外國合作者先行回收投資的條件

　　1.中外合作經(jīng)營者在合作企業(yè)合同中約定合作期滿時，合作企業(yè)的“全部”固定資產(chǎn)“無償”歸中國合作者所有。

　　2.對于稅前回收投資的，必須向財政稅務(wù)機關(guān)提出申請，并由“財政稅務(wù)機關(guān)”依法審查批準。

　　3.外國合作者應(yīng)在合作企業(yè)的虧損彌補之后，才能先行回收投資。

　　4.外商先行回收投資的審批

　　(1)財政稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當對申請的合作企業(yè)報送的材料進行審查，對材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當當場或者在5日內(nèi)1次告知申請人需要補正的全部材料和內(nèi)容，逾期不告知的，自收到材料之日起即為受理。

　　(2)財政稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當在受理合作企業(yè)申請之日起20日內(nèi)作出審批決定。

　　四、合作期限

　　1.經(jīng)批準延長合作期限的，合作企業(yè)憑批準文件向工商行政管理機關(guān)辦理變更登記手續(xù)，延長的期限從期限屆滿后第一天計算。

　　2.合作企業(yè)合同約定外國合作者先行回收投資的，并且投資已經(jīng)回收完畢的，合作企業(yè)期限屆滿時不再延長。但外國合作者增加投資的，可以向?qū)彶榕鷾蕶C關(guān)申請延長合作期限。

　　【例題·單選題】根據(jù)外商投資企業(yè)法律制度的規(guī)定，中外合作經(jīng)營企業(yè)的合作各方在合作期限屆滿前，經(jīng)協(xié)商同意延長期限，并向?qū)徟鷻C關(guān)提出延長合作期限申請而獲得批準的，延長期限的起算日期是(　)。(2005年)

　　A.合作各方達成延長合作期限協(xié)議之日

　　B.審批機關(guān)批準合作企業(yè)延長合作期限之日

　　C.工商行政管理機關(guān)為合作企業(yè)延長合作期限辦理變更登記之日

　　D.合作企業(yè)原合作期限屆滿后的次日

　　『正確答案』D

　　『答案解析』經(jīng)批準延長合作期限的，合作企業(yè)憑批準文件向工商行政管理機關(guān)辦理變更登記手續(xù)，延長的期限從期限屆滿后第一天計算。

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