二、合同訂立

　　(一)合同訂立程序一要約與承諾

　　要約(即汀約提議).是指希望和他人訂立合同的意思表示。要約應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：第一，內(nèi)容具體確定;第二，表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

　　(1)要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別。(★★)

　　要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，不屬于訂立合同的行為。

　　【例題2·單選題】甲公司于2012年8月10日通過報(bào)紙發(fā)布廣告，稱其有某型號(hào)的筆記本電腦出售，每臺(tái)售價(jià)為6000元，隨到隨購(gòu)，數(shù)量不限，廣告有效期至8月31日。乙公司看到該廣告后，便委托業(yè)務(wù)員王某攜帶金額為12萬元的支票于8月28日到甲公司購(gòu)買該型號(hào)電腦，但甲公司稱廣告所稱的電腦已全部售完。乙公司為此受到一定的經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述正確的是(　　)。

　　A.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)違約責(zé)任

　　B.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任

　　C.甲公司的廣告不構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)民事責(zé)任

　　D.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)民事責(zé)任

　　【答案】B

　　【解析】本題考核要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。在本題中，甲公司的廣告包括了訂立合同的主要條款，屬于要約;乙公司在承諾期限內(nèi)作出承諾，合同成立，因此甲公司應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。

　　(2)要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。

　　(3)要約的撤回、撤銷和失效。

　　第一，撤回要約。要約在發(fā)出后、生效前，要約人可以撤回要約。

　　第二，撤銷要約。要約在生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約，但法律規(guī)定的三種情形不得撤銷。該三種情形為：

　　①要約人確定了承諾期限的;

　�、谝云渌问矫魇疽s不可撤銷;

　�、凼芤s人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

　　表4.1要約撤回與撤銷的區(qū)別

　　第三，要約失效的情形包括：

　�、倬芙^要約的通知到達(dá)要約人;

　　②要約人依法撤銷要約;

　�、鄢兄Z期限屆滿，受要約人未作出承諾;

　�、苁芤s人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。

　　【提示1】有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。受要約人對(duì)要約內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約;作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或要約表明承諾不得對(duì)要約內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同內(nèi)容以承諾內(nèi)容為準(zhǔn)。

　　【提示2】要約失效的前提是要約已經(jīng)生效;所以要約撤銷可以發(fā)生要約失效的效果，而要約撤回不能使要約失效，因?yàn)橐s撤回發(fā)生的效果是使要約不生效。

　　【例題3·單選題】甲于3月1日向乙發(fā)出一要約，后反悔欲撤回，遂于3月3日發(fā)出該要約作廢的通知。要約于3月5日至乙處，但乙外出未能拆閱。作廢通知于3月6日到達(dá)乙處，乙于3月7日返回家中。則此要約(　　)。

　　A.有效，因?yàn)橐s已先于撤回通知到達(dá)乙

　　B.有效，因?yàn)橐s發(fā)出后不得任意撤回

　　C.失效，因?yàn)槌坊赝ㄖ鸵s同時(shí)到達(dá)乙

　　D.失效，因?yàn)橐s已經(jīng)被撤銷

　　【答案】D

　　【解析】本題考核要約的撤銷。撤回是在要約“生效”之前，撤銷是在要約“生效”之后，而要約是到達(dá)生效。題目中要約在3月5日到達(dá)生效，作廢通知是在3月6日到達(dá)，即在要約生效后到達(dá)，且受要約人還沒有發(fā)出承諾通知，所以是“撤銷要約”，要約失效。

　　2.承諾

　　承諾(即接受提議)，是指受要約人同意要約的意思表示。

　　(1)承諾自通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，自根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的.該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)問，視為承諾到達(dá)時(shí)間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為承諾到達(dá)時(shí)間。承諾生效時(shí)合同成立。

　　【提示1】要約與承諾的生效遵循的原則統(tǒng)稱為“到達(dá)主義”。

　　【提示2】與要約不同，承諾可以撤回，但不存在撤銷。

　　(2)要約以信件或電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或電報(bào)交發(fā)之日起開始計(jì)算;信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。要約以電話、傳真作出的.承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算。

　　(3)遲延承諾除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，應(yīng)視為新要約。

　　(4)受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因致使承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，為遲到承諾，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

　　【舉例】A向B發(fā)出要約，約定的承諾期限為1月1日至1月10日，B如果在1月15日發(fā)出了承諾，那么視為新要約，原要約失效，但是A及時(shí)表示同意的，B的行為屬于承諾。如果B收到信件的時(shí)間為1月3 日，當(dāng)天即發(fā)出了承諾，在通常情況下該承諾信件在1月5日可以到達(dá)A處，但信件1月20日才到達(dá)，這種情況下，承諾是有效的，但是A及時(shí)通知B因承諾超過期限不接受該承諾的除外。

　　(二)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)

　　1.合同成立的時(shí)間

　　在一般情況下，承諾生效時(shí)合同成立。當(dāng)事人約定采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。尤其注意實(shí)際履行與合同成立的關(guān)系(實(shí)質(zhì)重于形式)。

　　(1)法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。

　　(2)采用合同書形式汀立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。

　　【例題4·單選題】南京A公司與北京B公司約定采用合同書訂立合同，201 3年1月1日在上海訂立了一份書面合同，A公司當(dāng)日簽字蓋章后交給B公司，2013年1月5日，A公司已經(jīng)履行了主要義務(wù)，B公司已經(jīng)接受，B公司在1月10日將該合同帶回到北京簽字蓋章，該合同成立時(shí)問為(　　)。

　　A.自A公司與B公司口頭協(xié)商一致并簽訂備忘錄時(shí)成立

　　B.自A公司在南京簽字蓋章時(shí)成立

　　C.自B公司在北京簽字蓋章時(shí)成立

　　D.2013年1月5日，A公司已經(jīng)履行了主要義務(wù)而B公司接受時(shí)成立

　　【答案】D

　　【解析】本題考核合同成立的時(shí)間。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。

　　2.合同成立的地點(diǎn)

　　(1)承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。

　　(2)采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn);沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

　　(3)當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。如雙方當(dāng)事人未在同一地點(diǎn)簽字或蓋章，則以當(dāng)事人中最后一方簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。

　　(4)采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或蓋章地點(diǎn)不符的，約定的簽訂地為合同簽訂地。

　　(三)格式條款

　　(1)提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。

　　(2)對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

　　(四)免責(zé)條款

　　《合同法》規(guī)定，合同中下列免責(zé)條款無效：

　　(1)造成對(duì)方人身傷害的;

　　(2)因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。

　　(五)締約過失責(zé)任

　　當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

　　(1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;

　　(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況;

　　(3)當(dāng)事人泄露或不正當(dāng)使用在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密;

　　(4)有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。

　　表4.2締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別

　　【提示】可期待利益的損失要大于或者等于信賴?yán)娴膿p失。

　　【例題5·單選題】甲公司應(yīng)乙公司之邀赴京洽談簽約，后因雙方對(duì)合同價(jià)款無法達(dá)成一致協(xié)議而未能如愿簽訂合同。對(duì)甲公司赴京發(fā)生的差旅費(fèi)應(yīng)由(　　)。

　　A.乙公司承擔(dān)締約過失責(zé)任

　　B.乙公司承擔(dān)違約責(zé)任

　　C.乙公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任

　　D.甲公司自行承擔(dān)

　　【答案】D

　　【解析】本題考核締約過失責(zé)任。當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任的前提是違反國(guó)家法律規(guī)定、違背誠(chéng)實(shí)信用原則，致使合同未能成立，并給對(duì)方造成損失。當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的前提是合同已經(jīng)成立。

　　本題乙公司并未違反國(guó)家法律規(guī)定、違背誠(chéng)實(shí)信用原則，且合同也未成立，無須承擔(dān)責(zé)任。

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