五、合同的擔(dān)保

　　(一)合同擔(dān)保的基本理論

　　1.擔(dān)保的方式

　　合同的擔(dān)保形式包括：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

　　【提示】反擔(dān)保的方式可以是債務(wù)人提供的抵押或質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或質(zhì)押。即定金與留置不能作為反擔(dān)保方式。債務(wù)人向原擔(dān)保人提供反擔(dān)保的，保證不得作為反擔(dān)保方式。

　　2.擔(dān)保合同的無(wú)效與責(zé)任承擔(dān)

　　(1)國(guó)家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體違法提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無(wú)效;(2)董事、高級(jí)管理人員違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無(wú)效;(3)以法律、法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無(wú)效。

　　上市公司對(duì)外擔(dān)保必須經(jīng)董事會(huì)或股東大會(huì)審議。

　　(1)應(yīng)由上市公司股東大會(huì)審批的對(duì)外擔(dān)保，必須經(jīng)董事會(huì)審議通過(guò)后，方可提交股東大會(huì)審批。須經(jīng)股東大會(huì)審批的對(duì)外擔(dān)保，包括但不限于下列情形：

　�、偕鲜泄炯捌淇毓勺庸镜膶�(duì)外擔(dān)�？傤~，超過(guò)最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔(dān)保;

　�、跒橘Y產(chǎn)負(fù)債率超過(guò)70%的擔(dān)保對(duì)象提供的擔(dān)保;

　�、蹎喂P擔(dān)保額超過(guò)最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)10%的擔(dān)保;

　�、軐�(duì)股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保。

　　股東大會(huì)在審議為股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保議案時(shí)，該股東或受該實(shí)際控制人支配的股東，不得參與該項(xiàng)表決，該項(xiàng)表決由出席股東大會(huì)的其他股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過(guò)。

　　(2)應(yīng)由董事會(huì)審批的對(duì)外擔(dān)保，必須經(jīng)出席董事會(huì)的2/3以上董事審議同意并作出決議。(該擔(dān)保事項(xiàng)不用再提交股東大會(huì)決議)

　　【鏈接】根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。接受擔(dān)保的股東或者受實(shí)際控制人支配的股東不得參加表決，該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)。

　　表4.6擔(dān)保合同無(wú)效的法律責(zé)任

　　【提示】法人或者其他組織的法定代表入、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

　　(二)保證

　　1.保證合同

　　保證合同為要式合同、單務(wù)合同、無(wú)償合同、諾成合同、從合同。

　　(1)保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章，保證合同成立。

　　(2)第三人單方以書(shū)面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書(shū)，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。

　　(3)主合同中雖然沒(méi)有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　2.保證人

　　保證合同當(dāng)事人為保證人和債權(quán)人。擔(dān)任保證人需要一定資格，法律對(duì)保證人的限制如下：

　　(1)企業(yè)法人的職能部門在任何情況下都不能成為保證人。

　　(2)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　(3)國(guó)家機(jī)關(guān)原則上不得為保證人。

　　(4)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得作為保證人。但從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，可擔(dān)任保證人。

　　(5)不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　【例題10·多選題】下列各項(xiàng)中，可以擔(dān)任保證人的有(　　)。

　　A.某部委附屬的幼兒園

　　B.某部隊(duì)醫(yī)院

　　C.某企業(yè)的子公司

　　D.某學(xué)校的校長(zhǎng)

　　【答案】CD

　　【解析】本題考核擔(dān)任保證人的資格。自然人、法人或者其他組織均可以為保證人，但學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得作為保證人。

　　3.保證方式

　　(1)保證方式有一般保證(補(bǔ)充責(zé)任保證)和連帶責(zé)任保證之分。

　　當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　【提示】連帶責(zé)任保證人不享有先訴抗辯權(quán)。一般保證的保證人對(duì)債權(quán)人享有先訴抗辯權(quán)，即在主合同糾紛未經(jīng)審判和仲裁，并就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行前，對(duì)債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

　　有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：

　�、賯鶆�(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的;

　　②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;

　�、郾ＷC人以書(shū)面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

　　【提示】一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權(quán)人放棄或怠于行使權(quán)利致使該財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請(qǐng)求法院在其提供可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

　　(2)從保證人的數(shù)量劃分，可以分為：?jiǎn)为?dú)保證和共同保證。

　　共同保證中，按照保證人是否與債權(quán)人約定各自承擔(dān)的擔(dān)保份額分為：按份共同保證與連帶共同保證。

　　連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

　　【提示】連帶共同保證中的“連帶”，是指保證人之間的連帶。連帶責(zé)任保證中的“連帶”，是指?jìng)鶆?wù)人與保證人之間的連帶。

　　【例題11·多選題】一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權(quán)的情形有(　　)。

　　A.債務(wù)人被宣告失蹤，且無(wú)可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)

　　B.債務(wù)人移居國(guó)外，但國(guó)內(nèi)有產(chǎn)權(quán)歸其所有由其親屬居住的住宅

　　C.債務(wù)人被宣告破產(chǎn)，中止執(zhí)行程序的

　　D.保證人曾以書(shū)面方式向主合同當(dāng)事人表示放棄先訴抗辯權(quán)

　　【答案】ACD

　　【解析】本題考核不得行使先訴抗辯權(quán)的情形。選項(xiàng)B中雖然債務(wù)人移居國(guó)外，但債權(quán)人仍可以債務(wù)人所有的住宅實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，所以一般保證人能行使先訴抗辯權(quán)。

　　4.保證責(zé)任

　　(1)保證的責(zé)任范圍與主合同變更的責(zé)任處理。

　　保證擔(dān)保的責(zé)任范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　關(guān)于主合同變更的責(zé)任處理，主要把握三點(diǎn)內(nèi)容：

　　第一，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原擔(dān)保范圍內(nèi)對(duì)受讓人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任;但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任;

　　第二，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書(shū)面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)部分，不再承擔(dān)保證責(zé)任;

　　第三，保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書(shū)面同意，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的主合同變更，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任;如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。

　　【例題12·單選題】A公司與B公司簽訂一份買賣合同，價(jià)款總額為100萬(wàn)元，由C公司與B公司簽訂保證合同，后雙方協(xié)議將合同總額變更為120萬(wàn)元，但未經(jīng)C公司書(shū)面同意。根據(jù)《合同法解釋》的規(guī)定，下列說(shuō)法正確的是(　　)。

　　A.C公司應(yīng)在100萬(wàn)元范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任

　　B.C公司應(yīng)在120萬(wàn)元范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任

　　C.C公司應(yīng)在20萬(wàn)元范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任

　　D.C公司不再承擔(dān)保證責(zé)任

　　【答案】A

　　【解析】本題考核主合同變更的責(zé)任處理。根據(jù)規(guī)定。未經(jīng)保證人書(shū)面同意的主合同變更，如果加重債務(wù)人債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(2)保證期間。

　　①保證期間的作用主要在于界定保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任，如果債權(quán)人沒(méi)有在保證期間主張權(quán)利，保證人免責(zé)。

　　【提示1】“主張權(quán)利”的方式：一般保證中為“債權(quán)人對(duì)債務(wù)人提起訴訟或申請(qǐng)仲裁”;連帶責(zé)任保證中為“債權(quán)人向保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任”。

　　【提示2】一般保證方式下，保證人享有先訴抗辯權(quán)，因此，債權(quán)人不能直接要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，只能向債務(wù)人提起訴訟或申請(qǐng)仲裁，以此來(lái)確定一般保證人的保證責(zé)任。

　�、诒ＷC人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起2年。

　　【提示】保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒(méi)有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。

　　(3)保證的訴訟時(shí)效——2年。

　　在保證期間中，債權(quán)人主張權(quán)利的，保證責(zé)任確定。

　�、僖话惚ＷC中，以債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起算保證的訴訟時(shí)效。

　　【舉例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬(wàn)元，約定還款時(shí)間為2011年1月1日，C為一般保證人，保證期間為3個(gè)月。A到期不歸還銀行貸款，由于一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，因此B銀行只能先向A提起訴訟，如果B銀行在2011年2月1日對(duì)A提起訴訟，由于在保證期間內(nèi)提起的訴訟，因此保證人的責(zé)任不能免除。若人民法院的判決在3月1 日生效，那么B銀行對(duì)保證人的訴訟時(shí)效期限為從3月2 日起計(jì)算的2年。

　�、谶B帶保證中，從確定保證責(zé)任時(shí)起.開(kāi)始起算保證的訴訟時(shí)效。

　　【舉例】沿用上例，如果保證合同約定的是連帶責(zé)任保證，A到期不歸還銀行貸款。B銀行在2011年2月1日要求保證人C承擔(dān)保證責(zé)任，那么B銀行對(duì)保證人的訴訟時(shí)效期限為從2011年2月2日起計(jì)算的2年。

　　表4.7保證的訴訟時(shí)效中止與中斷

　　【提示】保證期間是除斥期間，不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長(zhǎng)的法律后果;而保證合同的訴訟時(shí)效適用《民法通則》中一般訴訟時(shí)效(2年)的規(guī)定，可以中斷、中止或延長(zhǎng)。

　　(4)保證人對(duì)債務(wù)人的注冊(cè)資金提供保證的，債務(wù)人的實(shí)際投資與注冊(cè)資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移資金的，保證人在注冊(cè)資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任保證。

　　(5)保證人的抗辯權(quán)。

　　保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。如債務(wù)人放棄抗辯權(quán)，保證人仍有權(quán)抗辯。保證人對(duì)已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，不得以超過(guò)訴訟時(shí)效為由提出抗辯。

　　【舉例】甲企業(yè)欠乙企業(yè)的貨款20萬(wàn)元，已逾期5年未歸還，其間，乙企業(yè)一直未向甲企業(yè)追償。乙企業(yè)發(fā)現(xiàn)其對(duì)甲企業(yè)的債權(quán)已過(guò)訴訟時(shí)效，便要求甲企業(yè)提供擔(dān)保，后找到丙企業(yè)提供保證擔(dān)保，丙企業(yè)考慮到與甲企業(yè)的長(zhǎng)期合作關(guān)系，簽訂了保證擔(dān)保協(xié)議。后乙企業(yè)要求丙企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任，遭丙企業(yè)拒絕，為此引起糾紛。本案中，丙企業(yè)與乙企業(yè)簽訂保證擔(dān)保協(xié)議時(shí)，已知保證擔(dān)保的主債務(wù)已過(guò)訴訟時(shí)效，而且該協(xié)議的簽訂不存在欺詐、脅迫、乘人之危等撤銷事由，該協(xié)議應(yīng)合法有效。因此，保證人不得以主債務(wù)超過(guò)訴訟時(shí)效為由進(jìn)行抗辯，保證人應(yīng)依據(jù)保證擔(dān)保協(xié)議承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(6)共同擔(dān)保下的保證責(zé)任。

　　被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形時(shí)：

　�、賯鶛�(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán);

　�、跊](méi)有約定或約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán);

　�、鄣谌颂峁┪锏膿�(dān)保的，債權(quán)人可就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任;

　�、芴峁⿹�(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　　【例題13·單選題】甲公司與乙銀行簽訂借款合同，丙公司以其機(jī)器設(shè)備為甲公司提供抵押擔(dān)保并辦理登記，丁公司為甲公司提供保證并與乙銀行簽訂保證合同，各方并未約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)的順序。借款到期后，甲公司無(wú)力償還借款。下列表述中，符合規(guī)定的是(　　)。

　　A.乙銀行應(yīng)先向丙公司實(shí)現(xiàn)債權(quán)，再向丁公司實(shí)現(xiàn)債權(quán)

　　B.乙銀行應(yīng)先向丁公司實(shí)現(xiàn)債權(quán)，再向丙公司實(shí)現(xiàn)債權(quán)

　　C.乙銀行可以向丙公司實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以向丁公司實(shí)現(xiàn)債權(quán)，丙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向甲公司追償

　　D.乙銀行可以向丙公司實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以向丁公司實(shí)現(xiàn)債權(quán)，丙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向甲公司和丁公司追償

　　【答案】C

　　【解析】本題考核共同擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。本題中，丙公司和丁公司居于同一清償順序，但丙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，只能向作為債務(wù)人的甲公司追償，不能向另一個(gè)擔(dān)保人丁公司追償。

　　(7)保證人的追償權(quán)。

　�、俦ＷC人對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時(shí)效(2年)，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起算。

　�、诒ＷC人自行履行保證責(zé)任時(shí)，其實(shí)際清償額大于主債權(quán)范圍的，保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)。

　�、郾ＷC期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報(bào)債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，應(yīng)當(dāng)通知保證人，保證人可以預(yù)先申報(bào)債權(quán)行使追償權(quán)(各連帶共同保證的保證人應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)主體申報(bào)債權(quán))。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報(bào)債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。債權(quán)人要求保證人對(duì)其在破產(chǎn)程序中未受清償部分承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個(gè)月內(nèi)提出。

　　(三)定金

　　(1)定金合同為實(shí)踐合同，自實(shí)際交付定金之日起生效。定金交付后，定金所有權(quán)轉(zhuǎn)移。

　　【提示1】定金合同、自然人之間的借款合同、保管合同，是實(shí)踐合同。

　　【提示2】定金合同、抵押合同、質(zhì)押合同、保證合同，都應(yīng)采取書(shū)面形式，是要式合同。

　　(2)定金罰則：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

　　(3)定金數(shù)額不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20%，超過(guò)部分無(wú)效。

　　(4)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過(guò)錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。

　　(5)如果在同一合同中，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，在一方違約時(shí)，當(dāng)事人只能選擇適用違約金條款或者定金條款，不能同時(shí)要求適用兩個(gè)條款。

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