2012年政法干警考試《民法學》指導(8)

　　三、抵押(擔保之王)

　　1.抵押物的合格

　　用于抵押的財產要具有價值，且具有可執(zhí)行性

　　【擔保法】第三十七條 下列財產不得抵押：

　　(一)土地所有權：

　　(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第三十四條第(五)項、第三十六條第三款規(guī)定的除外;

　　(三)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;

　　(四)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;

　　(五)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產;

　　(六)依法不得抵押的其他財產。

　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》

　　47、以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。

　　48、以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。

　　49、以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續(xù)的，可以認定抵押有效。當事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。

　　52、當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。

　　53、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。

　　54、按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

　　55、已經(jīng)設定抵押的財產被采取查封、扣押等財產保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權的效力。

　　【擔保法】第三十五條 抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。(35條廢除了)

　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》

　　51、抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?/P>

　　財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

　　2.抵押生效： 注意：在物權法出臺后會有改變

　　(1)抵押合同+抵押登記=抵押權(合同生效)

　　(2)抵押合同(產生抵押權)+登記=對抗力(對抗其他物權人，而非債權人)

　　【擔保法】第三十八條 抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。

　　【擔保法】第四十一條 當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。

　　【擔保法】第四十二條 辦理抵押物登記的部門如下：

　　(一)以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門;

　　(二)以城市房地產或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門;

　　(三)以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門;

　　(四)以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門;

　　(船舶、航空器的抵押登記是對抗要件，不是生效要件)

　　(五)以企業(yè)的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。

　　【擔保法】第四十三條 當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。

　　當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》

　　56、抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立。法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。

　　59、當事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優(yōu)先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

　　60、以擔保法第四十二條第(二)項規(guī)定的不動產抵押的，縣級以上地方人民政府對登記部門未作規(guī)定，當事人在土地管理部門或者房產管理部門辦理了抵押物登記手續(xù)，人民法院可以確認其登記的效力。

　　61、抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。

　　62、抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金;抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

　　63、抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。