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公務(wù)員考試
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2012年政法干警考試《民法學(xué)》指導(dǎo)(1)

第 1 頁:民事權(quán)利及分類
第 3 頁:民事義務(wù)及分類
第 4 頁:民事責(zé)任與分類

 、.支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)與形成權(quán)

  1.支配權(quán)―――是典型的絕對權(quán)

  支配權(quán)是指權(quán)利人可以直接支配權(quán)利客體(物、人身利益與智力成果)并享有其利益的權(quán)利,典型者如物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)。―――所謂的侵權(quán),就是指侵犯支配權(quán)

  其特點是:(1)客體是特定的;(2)權(quán)利主體是特定的;(3)義務(wù)主體是不侍定的;(4)實現(xiàn)不需要義務(wù)人的積極作為;(5)具有排他效力。

  支配權(quán)常常是確認之訴的對象。

  2.請求權(quán)―――是典型的相對權(quán)

  請求權(quán)是指權(quán)利人要求他人為特定行為(作為或不作為)的權(quán)利。

  其特點是:(1)具有相對性;(2)具有非公示性;(3)大多表現(xiàn)為實體權(quán)利。

  請求權(quán)作為獨立的實體權(quán)利,連接了實體法與程序法的權(quán)利,因為民事訴訟可以分為三種,即確認之訴、給付之訴、變更之訴,這三種訴訟中給付之訴是民事訴訟的核心,而給付之訴的基礎(chǔ)就是請求權(quán)。請求權(quán)可以獨立存在,也可以只是某權(quán)利的內(nèi)容(權(quán)能)。請求權(quán)與債權(quán)的關(guān)系是:請求權(quán)是債權(quán)的主要內(nèi)容,但債權(quán)又不限于請求權(quán),債權(quán)的權(quán)能除了請求權(quán)之外,還包括“選擇、解除、終止等權(quán)能”。而且,債權(quán)請求權(quán)因時效而消滅時,債權(quán)雖然減損了其強制力量,但仍然存在。債務(wù)人仍為履行之給付者,不得以不知時效為理由,而主張返還(《民法通則》第138條、《民通意見》第173條)。請求權(quán)既然可以是某權(quán)利的內(nèi)容,說明它是基于基礎(chǔ)權(quán)利而發(fā)生的,有基礎(chǔ)權(quán)利,才能有請求權(quán)。請求權(quán)因基礎(chǔ)權(quán)利的不同可分為:

  (1)物權(quán)請求權(quán):返還原物請求權(quán)、停止侵害請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán);

  (2)債權(quán)的請求權(quán):合同履行的請求權(quán),違約損害賠償請求權(quán)、締約過失請求權(quán)、無因管理請求權(quán)、侵權(quán)的請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的請求權(quán);

  (3)占有保護的請求權(quán):占有返還請求權(quán)、停止侵害請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán);

  (4)人格權(quán)和身份權(quán)法上的請求權(quán):人格受到侵害而產(chǎn)生的停止浸害、排除妨害、消除危險請求權(quán),以及身份法上的撫養(yǎng)請求權(quán)、贍養(yǎng)請求權(quán);

  (5)知識產(chǎn)權(quán)法上的請求權(quán):知識產(chǎn)權(quán)受到侵害產(chǎn)生的停止侵害請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)。

  請求權(quán)在民法上的意義還在于,它確立了訴訟時效制度的范圍,從而使訴訟時效與取得時效之間有明顯的區(qū)別:一般認為,訴訟時效適用的對象是請求權(quán)(只適用于債權(quán)請求權(quán)和繼承法上的請求權(quán))

  請求權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系是:請求權(quán)是訴權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ),但請求權(quán)本身不等同于訴權(quán):請求權(quán)具有可訴性,因此只有當(dāng)事人進入訴訟領(lǐng)域之后,請求權(quán)確實派生出訴權(quán),訴權(quán)正是請求權(quán)在訴訟上的表現(xiàn)。

  3.抗辯權(quán)

  又稱異議權(quán),是指對抗對方的請求權(quán)的權(quán)利?梢哉f.,請求權(quán)是矛,抗辯權(quán)是盾,抗辯權(quán)的功能在于延緩請求權(quán)的行使或使請求權(quán)歸于消滅。

  (1)抗辯權(quán)的特征:

 、倨湫惺挂哉埱髾(quán)的行使為前提,沒有請求權(quán)的行使,抗辯權(quán)自無必要行使。

 、诳罐q權(quán)只能由法律明確規(guī)定而產(chǎn)生,約定的抗辯事由只能產(chǎn)生合同的權(quán)利,而不是抗辯權(quán)。

  ③抗辯權(quán)為私權(quán),否行使完全由當(dāng)事人來決定,不主動援引者視為放棄;法官不得主動依職權(quán)審查抗辯權(quán)是否存在。

 、芸罐q權(quán)的行使有一定的期限限制,該期限要么由法律規(guī)定,要么推定為合理期限,但抗辯權(quán)沒有自己獨立的行使期間,因為抗辯權(quán)是依附于請求權(quán)而發(fā)生的,如果對方請求權(quán)合法成立,則抗辯權(quán)也就合法成立,如果對方的請求權(quán)不合法,則抗辯權(quán)也無必要行使。

  (2)根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn),抗辯權(quán)可以分為不同類別:

 、賹嶓w法上的抗辯權(quán)與程序法上的抗辯權(quán):

  程序法上的抗辯權(quán)是指被告針對原告的訴訟請求從程序上提出異議,如管轄異議等。我國合同法上的同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)以及擔(dān)保法上的先訴抗辯權(quán),均屬于實體法上的抗辯權(quán)。應(yīng)當(dāng)指出,從實體角度看,抗辯權(quán)與抗辯不是一個概念,后者包含的事由極其廣泛,凡屬于對抗對方主張的事由皆屬于抗辯。而抗辯權(quán)是一個嚴謹?shù)姆筛拍。區(qū)分實體法上的抗辯權(quán)與程序法上的抗辯權(quán)的意義在于:程序法上的抗辯權(quán)可以由法官依職權(quán)審查;而對于實體法上的抗辯權(quán),是否行使法官不得干涉。

  ②永久性抗辯權(quán)與延期性抗辯權(quán):

  永久性抗辯權(quán)又稱為消滅性抗辯權(quán),指權(quán)利人有永久阻止他人行使請求權(quán)的權(quán)利,例如:訴訟時效已屆滿,債權(quán)人甲請求債務(wù)人乙給付、乙提出訴訟時效己屆滿的證據(jù)這就是行使永久性辯權(quán)的行為,抗辯權(quán)可永久行使。又如,若存在合同請求權(quán)時,合同履行、代物清償、提存、抵消、免除、解除合同等都構(gòu)成永久性抗辯。延期性抗辯權(quán)指權(quán)利人在一定期間內(nèi)、一定條件下可以提抗辯權(quán),而非永久可以抗辯。合同法上的同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)以及擔(dān)保法上的先訴抗辯權(quán),均屬于延期性抗辯權(quán)。

  特別注意:抗辯權(quán)的作用在于“對抗”而非否認對方的權(quán)利?罐q權(quán)的行使以請求權(quán)存在且提出請求為前提。在未提出請求權(quán)的情況下,抗辯權(quán)無從行使。故而,在權(quán)利已消滅的情況下,不適用抗辯權(quán)。如甲欠乙1萬元,一年后甲已償還,后乙又要求甲再給付1萬元,甲予以拒絕,否認自已欠乙1萬元的債務(wù)。這在性質(zhì)上可稱否認權(quán),不屬于抗辯權(quán)。

  4.形成權(quán)(形成權(quán)本是倭語,在日本法上是(單方)變更的意思)

  形成權(quán)是指權(quán)利人依單方意思表示使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的權(quán)利。形成權(quán)必須通過行使才能產(chǎn)生效力,否則雖然權(quán)利人享有權(quán)利,但法律關(guān)系不會發(fā)生任何變動。形成權(quán)的行使不以相對人的同意為要件,故對相對人的影響甚大,只有及時行使才能使法律關(guān)系盡快明確,為此需要在法律上規(guī)定除斥期間。依此期間,權(quán)利人逾期不行使將導(dǎo)致權(quán)利的消滅。如果法律規(guī)定了該期間,即是形成權(quán)的存續(xù)期間;沒有規(guī)定的,依當(dāng)人的約定期間;無約定的,應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)行使,否則權(quán)利即告消滅(《合同法》第95條)。

  另外,形成權(quán)的行使還要遵循兩條規(guī)則:一是不得附任何條件或期限(見《合同法》第99條第2款),二是一經(jīng)行使不得撤銷。因為行使形成權(quán)的意思表示一旦到達對方即生效,故無所謂撤銷。但在到達對方之前,意思表示尚未生效,故自然可以撤回。

  (1)形成權(quán)具有下述特點:

 、傩纬蓹(quán)的行使表現(xiàn)為單方行為:

 、趩畏剿急硎疽唤(jīng)到達對方即為生效(是故,行使形成權(quán)的意思表示可以撤回但不得撤消);

 、坌ЯΦ漠a(chǎn)生不需要另一方作出某種輔助行為或共同的行為;

 、苄纬蓹(quán)不能與所依附的原權(quán)利分割而單獨轉(zhuǎn)讓;

  ⑤形成權(quán)的存在有一定的除斥期間(《合同法》第95條)。

  (2)形成權(quán)的分類:

 、儇敭a(chǎn)法上的形成權(quán)與身份法上的形成權(quán)。

  A、財產(chǎn)法上的形成權(quán)又包括兩類:

  一是債權(quán)性形成權(quán),包括追認權(quán)、終止權(quán)、選擇權(quán)、買回權(quán)、解除權(quán)、撤銷權(quán)、撤回權(quán)、拋棄權(quán)、抵消權(quán)、免除權(quán)等。

  二是物權(quán)性請求權(quán),包括撤消權(quán)、所有權(quán)的拋棄,他物權(quán)的拋棄、共有物分割請求權(quán)、典物回贖權(quán)等。

  B、身份法上的形成權(quán)又分為純粹身份法上的形成權(quán)與身份財產(chǎn)上的形成權(quán):

  在各國法上純粹身份法上的形成權(quán)包括婚約撤銷權(quán)、婚約解除權(quán)、婚姻撤銷權(quán),離婚請求權(quán)、婚生子女否認權(quán)、子女認領(lǐng)權(quán)、監(jiān)護資格辭去權(quán)、遺囑撤回權(quán)等;身份財產(chǎn)上的形成權(quán)包括繼承人和受遺贈人對繼承權(quán)或受遺贈權(quán)的拋棄、遺產(chǎn)分割權(quán)等。

 、诜ǘㄐ纬蓹(quán)與約定形成權(quán)。大多數(shù)形成權(quán)為法定形成權(quán);約定形成權(quán)如約定的合同解除權(quán)(見《合同法》第93條第2款)

 、弁ㄟ^訴訟行使的形成權(quán)(形成訴權(quán);可變更可撤消的合同、合同保全中的撤消之訴、可撤消的婚姻)與非通過訴訟行使的形成權(quán)(單純形成權(quán);效力待定合同的相對人的撤消權(quán)、贈與人的任意撤消權(quán)和法定撤消權(quán)、違約合同解除權(quán))。

  絕大多數(shù)形成權(quán)為非通過訴訟行使的形成權(quán)(見《合同法》第47、48、51、96、186、192條);通過訴訟行使的形成權(quán)是指權(quán)利人必須要到法院(仲裁機構(gòu))提起訴訟,經(jīng)過法院的確認才能發(fā)生法律關(guān)系變動的法律效果,如法定撤消權(quán)的行使(《合同法》第55、75條)。此種形成權(quán)是形成權(quán)的例外形式,強調(diào)通過訴訟行使這種權(quán)利:一是對第三人意義重大,二是為了避免發(fā)生糾紛。

 、苄纬蓹(quán)還可以分為:發(fā)生形成權(quán),變更形成權(quán),消滅形成權(quán)。

  注意:在學(xué)理上,(合同保全中)債權(quán)人行使的撤銷權(quán)除了形成權(quán)的內(nèi)容,還有請求權(quán)的內(nèi)容。但在我國的合同法上,這種撤銷權(quán)只規(guī)定了形成權(quán)的內(nèi)容。―――05年司考卷三58題的選項C明顯有爭議。―――對于05年卷三第4題選項A認為已過訴訟時效的債權(quán)人有抵銷權(quán),和李建偉的說法也截然相反。

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華圖公務(wù)員考試研究中心申論教研室主任,法學(xué)博士,中國社會科學(xué)院青年學(xué)者。長期從事公務(wù)員...詳細
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