四、簡答題

　　【案例1】(2012年)

　　甲企業(yè)與乙銀行簽訂一借款合同。合同約定：甲企業(yè)向乙銀行借款500萬元，借款期限自2009年8月1日至2011年7月31日，以及利息支付等事項。張某在借款合同保證人一欄簽字。甲企業(yè)將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品一并抵押給乙銀行，雙方簽訂了抵押合同并辦理了抵押登記。當事人之間未約定擔保權實現(xiàn)的順序。

　　借款期限屆滿后，甲企業(yè)因經(jīng)營不善，虧損嚴重，無力清償?shù)狡诮杩睢Ｒ毅y行經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)：

　　(1)甲企業(yè)可供償債的財產(chǎn)不足100萬元;

　　(2)在借款期間，甲企業(yè)將一臺生產(chǎn)設備以市價40萬元出賣給丙公司，并已交付;(3)甲企業(yè)另有一臺生產(chǎn)設備，價值50萬元，因操作失誤而嚴重受損，1個月前被送交丁公司修理，但因甲企業(yè)未交付10萬元維修費，該生產(chǎn)設備被丁公司留置。

　　查明情況后，乙銀行于2011年8月20日要求張某承擔保證責任。張某主張：借款債權既有保證擔保，又有甲企業(yè)的抵押擔保，乙銀行應先實現(xiàn)抵押權。同日，乙銀行分別向丙公司與丁公司主張，就丙公司所購買的生產(chǎn)設備及丁公司所留置的生產(chǎn)設備實現(xiàn)抵押權。丁公司則認為自己有權優(yōu)先實現(xiàn)留置權。

　　要求：

　　根據(jù)擔保法律制度的規(guī)定，分別回答下列問題：

　　(1)張某提出乙銀行應先實現(xiàn)抵押權的主張是否符合法律規(guī)定?簡要說明理由。

　　(2)乙銀行是否有權向丙公司就其購買的生產(chǎn)設備主張抵押權?簡要說明理由。

　　(3)丁公司提出自己有權優(yōu)先實現(xiàn)留置權的主張是否符合法律規(guī)定?簡要說明理由。

　　【案例1答案】

　　(1)張某提出乙銀行應先實現(xiàn)抵押權的主張符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權。

　　(2)乙銀行無權向丙公司就其購買的生產(chǎn)設備主張抵押權。根據(jù)規(guī)定，經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償;但不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

　　(3)丁公司的主張符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，同一動產(chǎn)上已設立抵押權或者質(zhì)權，該動產(chǎn)又被留置的，留置權人優(yōu)先受償。

　　【案例2】(2011年)

　　甲公司委托乙公司購買1臺機器，雙方約定：乙公司以自己的名義購買機器，機器購買價格為20萬元，乙公司的報酬為8000元。雙方未約定其他事項。乙公司接受委托后，積極與丙公司交涉協(xié)商，最終乙公司以自己的名義從丙公司處購得該種機器1臺，價款為19.5萬元，乙公司為此支出了4000元費用。乙公司依約將機器交付給甲公司，但向甲公司提出，雙方約定的購買機器價格與實際購買機器價格之間的差額5000元歸乙公司所有，或者由甲公司承擔處理委托事務而支出的4000元費用。甲公司表示拒絕，乙公司因此提起訴訟。在訴訟過程中，甲公司提起反訴，主張機器存在瑕疵，要求乙公司承擔損害賠償責任。經(jīng)查，該機器確實存在質(zhì)量瑕疵。

　　要求：

　　根據(jù)《合同法》的規(guī)定，分別回答下列問題：

　　(1)甲公司與乙公司簽訂的是何種合同?

　　(2)乙公司主張取得購買機器差價款5000元是否符合法律規(guī)定?并說明理由。

　　(3)乙公司主張由甲公司承擔處理委托事務而支出的4000元是否符合法律規(guī)定?并說明理由。

　　(4)甲公司要求乙公司承擔損害賂償責任是否符合法律規(guī)定?并說明理由。

　　【案例2答案】

　　(1)甲公司與乙公司簽訂的是行紀合同。

　　(2)乙公司主張玻得差價款5000元不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，行紀人低于委托人指定價格買人的，可以按照約定增加報酬，沒有約定或約定不明確的，依照《合同法》的規(guī)定仍不能確定的，該利益屬于委托人。在本題中，乙公司以低于甲公司指定價格5000元買入機器，雙方對該利益的歸屬未在合同中作出明確約定時，可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的。按照合同有關條款或者交易習慣確定;仍不能確定的，該利益屬于委托人甲公司。乙公司不能主張取得差價款。

　　(3)乙公司主張甲公司承擔處理委托事務而支出的4000元不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，在行紀合同中，行紀人處理委托事務支出的費用，除當事人另有約定，應自行承擔。

　　(4)甲公司要求乙公司承擔損害賠償責任符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。第三人不履行義務致使委托人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任，但行紀人與委托人另有約定的除外。在本題中。丙公司交付的機器設備存在瑕疵，甲公司和乙公司的合同中并未作出特別約定，乙公司應當對甲公司承擔損害賠償責任。

　　【案例3】(2010年)

　　2008年3月，甲合伙企業(yè)(以下簡稱甲企業(yè))向乙銀行借款100萬元，期限為2年.由王某和陳某與乙銀行簽訂保證合同，為甲企業(yè)借款提供共同保證，保證方式為一般保、征。后甲企業(yè)經(jīng)營業(yè)績不佳，虧損嚴重。王某遂與陳某約定，以3：2的比例分擔保證責任。

　　2010年4月，因甲企業(yè)提出破產(chǎn)申請，人民法院受理了該破產(chǎn)案件，故乙銀行要求王某與陳某承擔連帶保證責任。王某認為：保證合同約定的保證方式為一般保證，乙銀行應先要求甲企業(yè)承擔責任;陳某則寅稱自己沒有財產(chǎn)。且認為自己與王某已有約定，只需承擔40%的責任。

　　經(jīng)查，陳某對自己的遠親林某還享有10萬元的到期借款債權，一直沒有要求林某返還。乙銀行最后決定分別對王某、陳某和林某提起訴訟，請求法院判定由王某和陳某承擔連帶責任，由林某代替陳某向自己償還10萬元借款。

　　要求：

　　根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，分別回答下列問題：

　　(1)王某提出的乙銀行應先要求甲企業(yè)承擔責任的主張是否成立?簡要說明理由。

　　(2)陳某提出自己對銀行的保證責任只需承擔40%的主張是否成立?簡要說明理由。

　　(3)乙銀行請求法院判定林某代替陳某償還10萬元借款能否得到法律支持?簡要說明理由。

　　【案例3答案】

　　(1)王某的主張不成立。根據(jù)規(guī)定，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權。在本題中，王某和陳某與乙銀行的保證合同中雖然將保證方式約定為一般保證，但是甲企業(yè)的破產(chǎn)申請已為人民法院受理，一般保證人(王某、陳某)不再享有先訴抗辯權。

　　(2)陳某的主張不成立。根據(jù)規(guī)定，按份共同保證是“保證人與債權人”約定按份額對主債務承擔保證義務的共同保證;各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。在本題中，盡管王某與陳某之間約定了保證份額，但并非與債權人乙銀行的約定，應當認定為連帶共同保證。

　　(3)乙銀行的請求可以得到法律支持。根據(jù)規(guī)定，因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。在本題中，陳某怠于行使其對林某的借款債權，因此，債權人乙銀行可以行使代位權。

　　【案例4】(2009年)

　　2007年7月1日，甲鋼鐵公司(以下簡稱甲公司)向乙建筑公司(以下簡稱己公司)發(fā)函，其中有甲公司生產(chǎn)的各種型號鋼材的數(shù)量、價格表和一份訂貨單，訂貨單表明：各型號鋼材符合行業(yè)質(zhì)量標準，若乙公司在8月15日前按價格表購貨，甲公司將滿足供應，并負責運送至乙公司所在地，交貨后付款。7月10日，乙公司復函稱：如果A型號鋼材每噸價格下降200元，我公司愿購買3000噸A型號鋼材，貴公司如同意，須在7月31日前函告。7月25日，甲公司決定接受乙公司的購買價格，在甲公司作出決定后同日收到乙公嗣的撤銷函件，表示不再需要購買A型號鋼材。7月26日時，甲公司正式發(fā)出確認函告知乙公司，表示接受乙公司就A型號鋼材的購買數(shù)量及價格，并要求乙公司按約定履行合同，乙公司于當日收到甲公司的該確認函。乙公司認為其已給甲公司發(fā)出撤銷函件，故買賣合同未成立，雙方因此發(fā)生爭議。

　　要求：

　　根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，分別回答下列問題：

　　(1)2007年7月1日，甲公司向乙公司發(fā)出的函件是要約還是要約邀請?簡要說明理由。

　　(2)2007年7月10日，乙公司向甲公司回復的函件是否構成承諾?簡要說明理由。

　　(3)乙公司主張買賣合同未成立的理由是否成立?簡要說明理由。

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